臺灣高雄地方法院95年度訴字第2627號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2627號刑事判決

裁判日期：民國96年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2627號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鄭國安律師
吳麗珠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7972號），本院判決如下：
主文乙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月，扣案如附表一編號一所示之物，沒收銷燬之，如附表一編號三所示之物沒收；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表一編號二所示之物及扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元均沒收。應執行有期徒刑拾年陸月，扣案如附表一編號一所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表一編號二、三所示之物及扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元均沒收。
事實
一、乙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、KETAMINE（愷他命）及NIMETAZEPAM（ 硝甲西泮 ，俗稱紅豆、黃豆）業經主管機關公告分別列為毒品危害防制條例所管制之第二、三、四級毒品，不得販賣、意圖販賣而持有及無正當理由擅自持有。詎乙○○因有施用毒品之惡習、先於不詳時、地，為供己施用取得第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮1批而持有後，除供己施用外，竟萌生基於販賣營利之意圖而持有上揭毒品。乙○○遂與其友人丙○○（另經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第1996號審理判決）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮之犯意聯絡，分工由乙○○提供毒品，再由丙○○攜毒品前往PUB販售以牟利，於民國95年2月18日凌晨零時30分許，乙○○在丙○○女友位於高雄縣鳳山市○○○路住處樓下，將裝有第三級毒品愷他命14小包、第二級毒品MDMA19顆（紅色16顆、黃色3顆）及第四級毒品硝甲西泮60顆（淺橘色40顆、淡黃色20顆）之包包1個交給丙○○，且囑丙○○攜往位於高雄市○○區○○○路○○○號9樓之「神話PUB」內販售上開毒品給不特定人，所得金錢則全數交回給乙○○，再由乙○○酌給丙○○零用金。2人商定後，丙○○即於同日凌晨1時20分許，依乙○○指示，進入上開PUB內，並在該PUB之廁所附近，以愷他命1小包新臺幣（下同）1,000元之價格，賣出愷他命1小包給 黃佑任 ，並收取販毒價金1,000元。嗣於同日凌晨3時10分許，員警前往該PUB內執行擴大臨檢勤務時，當場查獲丙○○持有如附表一（編號1至3）所示之毒品及丙○○上開出售愷他命所得1,000元。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。經查，本件證人丙○○於95年3月30日檢察官偵查中及黃佑任於95年5月9日檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
二、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，證人丙○○於95年2月22日警詢中陳述：被警方查獲之毒品係被告交付，並告訴我他不去神話PUB，「叫我先帶進去店內販賣，販毒所得金額都要交給被告，事後被告會給我零用錢花用」等語及其於95年2月18日第一次警詢中之陳述（毒品係向 龍仔 所購云云），與證人丙○○於本院審理時證稱內容（毒品是被告交付，是丙○○自己擅自賣的云云）內容已不一致，本院審酌證人於警詢陳述時距事發時間較相近，記憶較為清晰，且於本院審理時又無抗辯遭警員以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取得之供述，況其於警詢時之陳述較無人情壓力，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有上揭共同販毒第三級毒品及意圖販賣第二、四級毒品之犯行，辯稱：伊沒有拿毒品給丙○○，沒有與丙○○共同販賣。自95年2月17日晚上起至95年2月18日凌晨2時許，伊都沒有到高雄縣鳳山市○○○路樓下，於95年2月18日凌晨0時30分，伊係到高雄市楠梓區之台糖量販店找綽號「愛如」、「佳明」之朋友云云。惟查：
㈠丙○○於95年2月18日凌晨1時20分許，有進入高雄市○○
區○○○路○○○號9樓之「神話PUB」內，並在該「PUB」內廁所附近，以愷他命1小包1,000元之價格，賣出愷他命
1小包給黃佑任，並收取販毒價金1,000元。嗣於同日凌晨
3時10分許，經警前往該PUB內執行擴大臨檢勤務時，而為警當場查獲丙○○持有如附表一（編號1至3）所示之毒品及丙○○上開出售愷他命所得1,000元等情，為被告所不爭執（見本院卷第22、23頁），並經證人丙○○於檢察官偵查中及本院審理時證稱在卷（見偵二卷第18至20頁、本院卷第42至50頁）及證人黃佑任於檢察官偵查中證稱：於95年2月18日凌晨，在高雄市○○區○○○路○○○號9樓之「神話PU
B」內有以1,000元之價格向丙○○購買第三級毒品愷他命
1小包等情相符（見偵一卷第51、52頁），復有如附表一所示之毒品及丙○○出售第三級毒品愷他命所得1,000元（當日扣得5,400元，其餘4,400元無證據證明係販毒所得）扣案及高雄市政府警察局現場紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片1幀在卷可稽（見警一卷第12頁、第15至19頁）。又扣案如附表一（編號1至3）所示之毒品，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，編號1之錠劑共19顆，其中紅色錠劑16顆（驗前淨重4.76公克、驗後淨重4.74公克），黃色錠劑3顆（驗前淨重0.83公克、驗後淨重0.81公克），且均係第二級毒品MDMA；編號2之米白色粉末13小包確含第三級毒品愷他命（驗前淨重9.43公克、驗後淨重9.41公克）；編號3之錠劑共60顆，其中淺橘色錠劑40顆（驗前淨重7.78公克，驗後淨重7.76公克），淡黃色錠劑20顆（驗前淨重3.58公克，驗後淨重3.56公克），且均係第四級毒品硝甲西泮等情，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年4月18日（報告編號：0000-000、0000-000、0000-000、0000-000及0000-000號）檢驗報告5紙附卷可憑（見偵一卷第54至58頁）。
㈡丙○○於95年2月18日案發當日，在「神話PUB」所售出之
愷他命1包及為警查獲如附表一所示之第二、三、四毒品，均係被告於95年2月18日凌晨零時30分許，在丙○○女友位於高雄縣鳳山市○○○路住處樓下所交付，且囑丙○○攜往位於高雄市○○區○○○路○○○號9樓之「神話PUB」內販售上開毒品給不特定人，所得金錢則全數交回給乙○○，再由乙○○酌給丙○○零用金，且案發當日丙○○賣出毒品愷他命1包及取得販毒價金1,000元後，並有打電話通知被告，被告並表示知道了要丙○○在「神話PUB」等他，惟後來丙○○就被警方查獲等情，亦據證人丙○○於95年2月22日警詢中及95年3月30日檢察官偵查中分別陳述及證稱甚詳在卷（見警二卷第6頁反面、第7頁、偵二卷第18至20頁），且證人丙○○於本院審理時仍證稱：扣案物品是被告裝在類似GUCCI的黃色包包內，在我女朋友甲○○住處樓下拿給我的。他交給我後，說他要去楠梓辦事情，隨後就到，叫我先把這些東西拿去舞廳等語明確（見本院卷第44、45、50頁審判筆錄）。
㈢又證人丙○○上開警詢、偵訊及本院審理時之陳述及證述（
丙○○於95年2月18日案發當日，在「神話PUB」所售出之愷他命1包及為警查獲如附表一所示之第二、三、四毒品，均係被告於95年2月18日凌晨零時30分許，在丙○○女友位於高雄縣鳳山市○○○路住處樓下所交付，且囑丙○○攜往位於高雄市○○區○○○路○○○號9樓之「神話PUB」內販售上開毒品給不特定人等情），復核與證人甲○○於本院審理時證稱：丙○○約於95年2月17日晚上10時許就在我家了，當天晚上被告有來找丙○○，在我們住家外面。我的地址是丙○○跟他講的，當天晚上他們2人有事先電話聯絡，當天晚上我沒有聽到對話，但有看到被告拿1個小包包給丙○○，接著被告就先走了，丙○○拿了包包以後，過一下約10分鐘也離開我家，說要去高雄市○○區○○○路○○○號9樓之「神話PUB」等語互核相符（見本院卷第82至87頁）。再者，佐以證人丙○○與被告係認識2、3年之朋友，彼此間並無恩怨及債務糾紛，更以乾兄弟相稱（參本院卷第43、47頁審判筆錄），若非果有其事，證人丙○○自無設詞誣陷被告之理。此外，丙○○為警查獲後，被告及被告父母並給付丙○○父親5萬元，且被告並於文書上書寫「丙○○所有交保費用及開銷費用，我乙○○一律負責決不逃避，立書人乙○○」等情，亦據證人 楊志祥 （即丙○○父親）於本院審理時證稱在卷（見本院卷第57、58頁）及有文書2份在卷可憑（見本院卷第64、65頁），自堪認證人丙○○上開證述，確屬真實。是被告上開所辯：伊沒有拿毒品給丙○○，沒有與丙○○共同販賣。自95年2月17日晚上起至95年2月18日凌晨2時許，伊都沒有到高雄縣鳳山市○○○路樓下，於95年
2月18日凌晨0時30分，伊係到高雄市楠梓區之台糖量販店找綽號「愛如」、「佳明」之朋友云云，為犯後卸責之詞，不足採信。
㈣再者，政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，
且販賣二、三、四毒品罪責非輕，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且，第二、三、四級毒品價格不貲，且販賣第二、三、四級毒品均係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本案被告將扣案第二、三、四毒品交給丙○○攜往「神話PUB」，欲共同販賣毒品給不特定人，丙○○並已售出第三級毒品愷他命1包，雖因被告矢口否認犯行，至本院無法查悉被告究係由量差或價差牟利及計算販賣利得，然衡諸上開說明，被告有營利之意圖，應堪以認定。
㈤至證人丙○○於95年2月18日警詢中雖曾陳述其所販賣持有
之毒品係向綽號「龍仔」之男子所購買云云。惟查，丙○○上述警詢中之陳述，已據證人丙○○於本院審理時證稱：我在95年2月18日警詢筆錄中說販賣的毒品是向綽號龍仔之不詳姓名男子，以10000元所購入，該次警詢筆錄不實在，其實沒有「龍仔」這個人，毒品是被告拿給我的，當初是要把它承擔下來，但是律師來接見的時候告訴我說販賣毒品是重罪，要我把實情供出，所以我在第二次警方借提出去（日期是在3月17日之前），我就把實情供出來，毒品來源是被告拿給我的。被告於95年3月17日接見時會面時亦要我把它承擔起來等語甚詳（見本院卷第43、44頁審判筆錄）。又95年
3月17日被告有與甲○○共同去看守所與丙○○會面，且該次是被告想要去見丙○○，而聯絡甲○○一同前往等情，亦據證人甲○○於本院審理時證稱在卷（見本院卷第85頁），並有臺灣高雄看守所96年1月3日函及隨函所附接見登記表
1份在卷可稽（見本院卷第70、71頁）。另經本院當庭勘驗95年3月17日丙○○之接見錄音帶，略以：⑴被告對丙○○說「現在在找那個，你爸有跟你說經過？」，丙○○答：「什麼經過？」，被告說：「你爸有跟你說這件事情的經過？」，丙○○答：「有啊，我知道。哥，現在開庭就是你講你的，我講我的，因為現在就變成這樣，你講你的，我講我的，就這樣而已．．．」；⑵被告對丙○○說:「我對不起的地方就是這樣，那天你最先是，因為那天我認為禮拜四的時候火燒後，禮拜五就比較沒有人，我朋友打電話給我，不然我就跟你一起進去，如果一起進去就是我們兩個一起死，你知道嗎？」等語（詳見本院卷第87至93頁）。被告與丙○○於當日接見對話過程中，諸多語意未盡及使用暗語，與一般人對話炯異，顯有諸多不可明講之處，又由⑴之對話，被告故意提及「事情的經過」，丙○○亦會意而答稱：開庭時會各講各的等語，堪認當時被告有意暗示丙○○承擔罪責。另由上開⑵被告之談話內容，則可知被告自承其有對不起丙○○之處，且表示若當日不是丙○○先去，而由被告與丙○○一起去，則被告與丙○○將一起死（當指一起為警查獲之意），亦證丙○○前揭證稱：其實沒有「龍仔」這個人，毒品是被告拿給我的，要我先至「神話PUB」販賣，當初是我要把它承擔下來，但是律師來接見的時候告訴我說販賣毒品是重罪，要我把實情供出。被告於95年3月17日接見時會面時亦要我把它承擔起來等語，確屬真實，而堪以採信。是證人丙○○95年2月18日警詢中之陳述，既為案發之初欲承擔罪責之詞，自難以採為被告有利之證據，併予敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯，為犯後卸責之詞，不足採信，被告有事實欄所載犯行，堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議內容參照）。查被告行為後，如附表二所示之法律業經變更，並於95年7月1日施行，玆經比較結果，裁判時法並未較為有利，從而應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。次按MDMA、愷他命、硝甲西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款所規定之第二、三、四級毒品。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為要件，祗須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。經查，被告與共犯丙○○有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，而由被告交付第二、三、四級毒品給丙○○，並推由丙○○將第二、三、四級毒品攜往「神話PUB」欲販賣給他人牟利，丙○○並已賣出第三毒品愷他命1包，而已成立販賣第三級毒品罪，然關於第二級毒品MDMA、第四級毒品硝甲西泮部分，並無賣出之行為即為警查獲，已如前述。又本案扣案之毒品MDMA、硝甲西泮數量並不多，且被告有施用毒品MDMA、愷他命之惡習，業據被告於警詢中坦承在卷（見警二卷第2頁反面），另佐以被告於95年
3月8日經警採尿送驗，亦確呈MDMA、愷他命陽性反應（參偵二卷第29、30頁監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院95年3月
20日濫用藥物尿液檢驗報告），足認被告確有施用毒品惡習，則其持有扣案毒品之初，已非無供自己施用之可能，復查亦無確切證據足以證明被告持有扣案MDMA、硝甲西泮等毒品之初，即係基於營利為目的而販入，自無從論以被告販賣第二級、第四級毒品罪，而僅得論以被告意圖販賣而持有第二級、第四級毒品罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，同條例第5條第4項意圖販賣而持有第四級毒品罪及同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告與丙○○就上揭犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告非法持有第二級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。又被告意圖販賣而持有第二級及第四級毒品，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。又其所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。又被告意圖販賣而持有第四級毒品犯行，雖未經公訴人起訴，惟與起訴之意圖販賣而持有第二級毒品之事實，具有想像競合關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理，併此敘明。爰審酌被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚佳，其為圖己利，意圖販賣而持有第二、四級毒品罪及販賣第三級毒品罪，助長毒品泛濫，實屬非是，犯後飾詞否認犯行，態度不佳及其犯罪之動機、目的、所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案如附表一編號1所示MDMA19顆，係屬第二級毒品業如上述，應依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另按毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，第三、四級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第
三、四級毒品所用之物」，必係遂行販賣該毒品所用之物，始屬「供犯罪所用之物」，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據，而毒品危害防制條例對於查獲之販賣及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號、第5252號判決意旨參照）。是扣案如附表一編號
2、3所示之第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮，衡諸上開說明，並無毒品危害防制條例第19條第1項規定之適用，且上開條例並無特別沒收之規定，被告所為復已構成犯罪，則上開毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自不為沒收之諭知。又扣案之現金1000元係被告販賣愷他命所得之財物，已經共犯丙○○ 陳明 在卷，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案行動電話1具及其餘現金4,400元等物，因與本案被告意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品犯行無直接關聯性，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
三、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：１、被告與丙○○有販賣第三級毒品之犯意
聯絡，而丙○○於95年2月18日凌晨0時30分許，於神話PU
B內廁所附近，另以每1公克（毛重）1,000元之價格，賣出不詳重量之愷他命予2名年籍姓名不詳之人，所得共4,40
0元，因認被告另涉毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語；２、被告承前販賣第三級毒品之犯意，於95年3月3日晚上11時許，以電話詢問戊○○是否要向其買愷他命，而著手販賣第三級毒品愷他命，惟戊○○拒絕，始未達成其販賣愷他命營利之目的，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項分別定有明文。又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。
㈢本件公訴人認丙○○於95年2月18日凌晨0時30分許，於神
話PUB內廁所附近，另行出售愷他命給2名年籍姓名不詳之人，所得共4,400元，無非係以共犯丙○○於警詢之陳述及扣案現金4,400元，為其論罪之依據。惟查，丙○○固於95年2月18日警詢時陳述：我於95年2月18日凌晨，在神話PU
B內販售愷他命給3人，5,400元是當日販毒所得等語。然查，共犯丙○○於95年3月30日檢察官偵查中已證稱：乙○○的朋友問我他要愷他命，他朋友就挑出1小包粉狀愷他命，且拿1,000元給我，只有這次等語（見偵二卷第20頁）；其於本院審理時亦同此證述：當日查獲的5,400元，1,000元是賣給黃佑任的，其餘4,400元是我自己的，當日只有賣
1包給黃佑任，之前警詢說5400元都是販毒所得，是因為不知道如何解釋，心態要把這案件扛起來等語（見本院卷第49頁），是共犯丙○○上開警詢中陳述其販售愷他命給3人，已為其後於檢察官偵查中及本院審理時所翻異，而非前後一致，且案發當日丙○○身上所扣得之現金4,400元，如依丙○○上開於本院審理時所言係其自己所有，衡以一般人外出攜帶該數額之現金，亦非顯不合理，尚難逕以扣案現金，就共犯丙○○於警詢之陳述加以補強證明。則衡諸最高法院前開判例意旨，上開扣得之現金4,400元與丙○○警詢陳述之相互利用，既亦尚不足使上開公訴意旨之犯罪事實獲得確信，自不符合刑事訴訟法第156條第2項補強證據之要求。揆諸前揭說明，丙○○此部分之犯罪尚屬不能證明，則被告更無就此部分與丙○○成立共同正犯之可能，本應對被告為無罪之諭知，惟公訴人認此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑部分（指販賣第三級毒品愷他命給證人黃佑任之犯行）係接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣至本件公訴人認被告承前販賣第三級毒品之犯意，於95年3
月3日晚上11時許，以電話詢問戊○○是否要向其買愷他命，而著手販賣第三級毒品愷他命，惟戊○○拒絕，始未達成其販賣愷他命營利之目的，而涉犯販賣第三級毒品未遂罪，無非係以證人戊○○於檢察官偵查中及本院審理時之證述為其論據。惟查，除證人戊○○上開證述外，檢察官並未提出任何其他證據足資佐憑（如錄音帶、通聯紀錄或其他證人等），而證人戊○○與被告曾因被告另有女友而割腕自殺等情，亦據證人戊○○於本院審理時證稱在卷（見本院卷第52頁），是證人戊○○既與被告有上開糾葛，其上開證述是否真實，已非全然無疑，復無任何其他證據以資佐證，本院自難認被告確有上開販賣第三級毒品未遂犯行。從而，檢察官認被告涉犯上述販賣第三級毒品未遂罪行，所為之舉證尚未能達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦無從使法院形成被告此部分有罪心證之確信，揆諸前揭說明，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，本應對被告為無罪之諭知，惟公訴人認此部分若成立犯罪，與上揭論罪科刑部分（指販賣第三級毒品給證人黃佑任部分），具連續犯裁判上一罪之關係，故亦不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第2項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款、第51條第5款（行為時），判決如
主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官陳盈吉法官林永村如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國96年1月31日
書記官李祥銘附表一：
┌──┬──────────────┬────────┐│編號│扣案物名稱及數量│備註│├──┼──────────────┼────────┤│1│第二級毒品MDMA拾玖顆│⑴紅色錠劑拾陸顆││││，驗前淨重肆點柒││││陸公克、驗後淨重││││肆點柒肆公克。││││⑵黃色錠劑叁顆，││││驗前淨重零點捌叁││││公克、驗後淨重零││││點捌壹公克。│├──┼──────────────┼────────┤│2│第三級毒品愷他命拾叁包│米白色，驗前淨重││││玖點肆叁公克，驗││││後淨重玖點肆壹公││││克。│├──┼──────────────┼────────┤│3│第四級毒品硝甲西泮陸拾顆│⑴淺橘色錠劑肆拾││││顆，驗前淨重柒點││││柒捌公克，驗後淨││││重柒點柒陸公克。││││⑵淡黃色錠劑貳拾││││顆，驗前淨重叁點││││伍捌公克，驗後淨││││重叁點伍陸公克。│└──┴──────────────┴────────┘附表二：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┐│比較│行為時法（95年│裁判時法（95年│比較結果│備註││內容│7月1日前之刑│0月0日生效之│││││罰法律）│刑罰法律）│││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│共同│刑法第28條：二│刑法第28條：二│依行為時法及裁│││正犯│人以上共同實施│人以上共同「實│判時法均構成共││││犯罪之行為者，│行」犯罪之行為│同正犯，裁判時││││皆為正犯。│者，皆為正犯。│法並未較有利於││││││被告。││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│刑法│罰金：（銀元）│罰金：新臺幣10│裁判時法罰金刑│││第33│1元以上。│00元以上，以百│之最低度刑提高│││條第││元計算之。│為新臺幣1000元│││5款│││。是以行為時法││││││較有利於被告。││├──┼───────┼───────┼───────┼────┤│定應│51條第5款：宣│51條第5款：宣│以行為時法較有│││執行│告多數有期徒刑│告多數有期徒刑│利於被告。│││刑│者，於各刑中之│者，於各刑中之│││││最長期以上，各│最長期以上，各│││││刑合併之刑期以│刑合併之刑期以│││││下，定其刑期。│下，定其刑期。│││││但不得逾20年│但不得逾30年。│││├──┴───────┴───────┴───────┴────┤│比較結果：││裁判時法並未較有利於被告。從而，應依刑法第2條第1項前段規定，││適用行為時之法律。│└───────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項、第4項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。