裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第956號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第956號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
(現於臺灣高雄看守所另案羈押中）選任辯護人黃淑芬律師
吳賢明 律師 王進勝 律師被告丁○○指定辯護人 李偉如 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第18582號），本院判決如下：
主文丙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之甲基安非他命捌包（總淨重貳拾陸點陸陸公克，驗後淨重貳拾陸點肆參公克），均沒收銷燬之。
丁○○未經許可，持有爆裂物之主要組成零件，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之制式九0子彈壹顆、槍砲雙基發射火藥壹包（淨重零點伍參公克，驗餘淨重零點肆捌公克），均沒收之。
事實
一、丙○○(綽號 阿寶 )前因懲治盜匪條例、搶奪案件，分別經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4年、2年，並定應執行刑有期徒刑5年10月確定，於民國93年2月8日因縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、轉讓，於93年8月中旬、93年9月上旬，分2次各以新臺幣(下同)18,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之綽號「阿弟」成年人，購入約37.5公克之第二級毒品甲基安非他命，除供己施用外(所涉施用毒品罪嫌，另案審理)，竟基於轉讓第二級毒品之概括犯意，分別於：(一)93年9月1日9時54分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號4樓居住處附近，以成本價格1,500元而轉讓第二級毒品甲基安非他命1公克予真實姓名年籍不詳之綽號「 秋菊 」成年女子；(二)93年9月3日14時30分許，在高雄縣鳳山市○○路附近，以成本價格3,000元而轉讓第二級毒品甲基安非他命1.875公克予真實姓名年籍不詳之綽號「宏仔」成年男子；(三)93年9月3日20時53分許，在高雄市○○區○○路上「酷酷龍遊戲場」附近，將真實姓名年籍不詳之綽號「偉仔」成年男子出資500元共同購買之第二級毒品甲基安非他命0.44公克轉讓予綽號「偉仔」；(四)93年9月3日21時12分許，在高雄市○○路、建國路口附近，以成本價格500元而轉讓第二級毒品甲基安非他命0.44公克予真實姓名年籍不詳之綽號「阿佳」成年男子；(五)93年9月初某日，在高雄市某處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1.87
5公克、3.75公克予 詹其偉 (年籍不詳)之成年男子；(六)9
3年9月10日許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號4樓居住處內，無償提供施用一口份量之第二級毒品甲基安非他命予當時借住在 上開 丙○○居住處之友人丁○○施用。
二、丁○○明知具殺傷力之子彈及爆裂物之主要組成零件，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，竟基於寄藏之犯意，於93年9月初某日，受朋友己○○(另案審理)之託，保管己○○所持有、具殺傷力之制式九０型子彈1顆及爆裂物之主要組成零件槍砲雙基發射火藥1包（淨重0.53公克，驗餘淨重0.48公克）及未具殺傷力之改造九０型子彈5顆、改造子彈半成品15顆、鋼珠2包、玩具底火5顆、玩具底火1包、工業用子彈1顆、玩具槍枝零件等物後，將之藏放在當時借住、不知情之丙○○上開高雄市○○區○○○路○○○巷○○號4樓居住處內客廳沙發旁之櫃子內，非法持有之。
三、嗣經警於93年9月13日15時許，持搜索票前往上開丙○○居住處所搜索，當場查獲並扣得第二級毒品甲基安非他命8包(總淨重26.66公克，驗後淨重26.43公克)、丁○○所持有之前揭具殺傷力制式九０子彈1顆、爆裂物之主要組成零件槍砲雙基發射火藥1包（淨重0.53公克，驗餘淨重0.48公克），始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。次按，共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人（司法院大法官釋字第582號解釋參照），自應適用刑事訴訟法第159條之規定。查本件證人 謝孟錞 、乙○○於警詢中之陳述，證人即共同被告丁○○對於被告丙○○犯罪事實一、部分於警詢中之證述，均為被告以外之人於審判外之陳述，且為被告2人及其等之辯護人，否認上開警詢供述之證據能力，依卷附證據資料尚無從證明該警詢供述有何「具有較可信之特別情況」，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人謝孟錞、乙○○、丁○○之警詢供述無證據能力。
二、次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。另按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，同法第100條之1復有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，然檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力。證人謝孟錞於偵訊之證述，業經具結，且被告2人及其等辯護人於言詞辯論終結前就此證據能力並未爭執，視為同意，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。另被告丙○○及其辯護人爭執證人丁○○於93年10月28日偵訊筆錄中關於丙○○犯罪事實一、部分之偵訊筆錄記載並無全程連續錄音，無證據能力等語，經本院勘驗上開偵訊光碟片結果，顯示93年10月28日偵訊過程之畫面，惟並無聲音(至同年11月8日偵訊過程，畫面影像及聲音均正常，則經被告丙○○辯護人表示不爭執其證據能力，參本院卷第二卷第4頁），足見進行偵訊時，確曾試圖依法全程連續錄音、錄影，僅因機械問題或操作因素，而未將證人丁○○於93年10月28日偵訊時之陳述聲音收錄於光碟片內，以致發生違反連續錄音之法定程序，此觀之卷附本院公務電話紀錄表亦可證，而該程序之違反，並無法證明係偵訊人員刻意所致，禁止使用該證據對於預防將來違法取證，尚無實益，況該次偵訊過程，被告丙○○及丁○○及渠等辯護人等，均有在場，且於偵訊後、審閱偵訊筆錄無訛，未表示任何異議而簽名於其上，益證該次偵訊過程應無非法取供等情事，再者，該次偵訊錄音影光碟片僅係無法顯示聲音，並非筆錄所載內容與錄音錄影之內容不符，自與刑事訴訟法第100條之1第2項規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音錄影之內容不符」之要件有間，且縱令檢察官事後無法提出對其訊問之錄音或錄影帶以供法院勘驗比對，仍不得遽指偵訊筆錄不具證據能力，此有最高法院91年度台上字第6376號判決意旨可參，基於權衡原則，應認該次偵訊筆錄有證據能力。此外證人丁○○於偵查中以證人身分所為之證述，業經具結在卷，其亦未表示於偵查中有遭受何不正當方式取供之情形，是本院查無其他顯不可信之情況，則證人丁○○於偵查中之陳述，應認有證據能力。
三、按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：(一)就鑑定事項有特別知識經驗者。(二)經政府機關委任有鑑定職務者」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定」，刑事訴訟法第19
8條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為該署轄區司法警察機關調查中案件有關毒品鑑定事項之鑑定機關（臺灣高雄地方法院檢察署92年7月11日雄檢楠文字第0921000185號函參照）。依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局鑑定通知書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託內政部警政署刑事警察局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力（92年8月刑事訴訟新制法律問題研討會結論參照）。至卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，均係被告以外之人於判外之書面陳述，然此乃法院及檢察署依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，內政部警政署刑事警察局依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，亦均有證據能力。
四、至於監聽譯文是否具有證據能力而言，按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾30日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第11條、第12條亦定有明文。查本案監聽係高雄市政府警察局刑警大隊為執行機關，依臺灣高雄地方法院檢察署以93年9月21日雄檢楠監羽字第1693、1987號及 續羽 字第1780號通訊監察書，實施監察之通訊號碼為0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話，監察方法為監聽、錄音，是承辦警員對上開門號實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。至於通訊監察書監察對象載為何人，此應為核發通訊監察書時，依當時線索僅知悉犯罪嫌疑人之綽號，為客觀環境所致，本案監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，其監聽譯文除監聽執行機關以括弧自行加註意見部分外，於審判期日已依法提示電話通訊監察書及其監聽譯文所記載之對話內容，被告等及辯護人等對於對話內容真實性亦不爭執，則本案所引用之監聽譯文自屬於合乎法定程序所取得之證據而有證據能力（最高法院94年度台上字第2492號判決意旨可資參照）。至監聽譯文中監聽執行機關以括弧自行加註意見部分，則無證據能力。
五、本件卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、刑事案件證物採驗紀錄表，係屬從事業務之人於業務上所製作之證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，得為證據。
六、本件卷附照片、留言紙條及扣案上揭證物等，均不需另經人為操作，未伴有人的主觀意見在內，即得解其意，均屬證物，並非人之供述證據，無傳聞法則之適用，均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、犯罪事實一部分：
一、上揭犯罪事實一部分，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人謝孟錞、丁○○、證人即警員戊○○於審理時之證述情節相符，並有扣案之第二級毒品甲基安非他命8包(總淨重26.66公克，驗後淨重26.43公克)可資佐證，復有0000000000號行動電話93年9月1日21時54分許之通訊監察譯文及錄音紀錄、0000000000號行動電話93年9月3日13時45分許之通訊監察譯文及錄音紀錄、0000000000號行動電話93年9月3日20時53分許及93年9月3日21時12分許之通訊監察譯文及錄音紀錄、現場查獲照片在卷可稽。扣案之粉末8包，經送檢驗，均確含第二級毒品甲基安非他命成分無訛，此亦有內政部警政署刑事警察局中華民國93年10月22日刑鑑字第0930191189號鑑驗通知書附卷可參。是被告轉讓第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、按本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之，刑法第11條前段定有明文。次按，刑法第56條連續犯之規定，業經總統於94年2月2日，以華總一義字第09400014
901號令公布刪除，並自95年7月1日施行。上開被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照），合先敘明。
三、核被告丙○○上開所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。至檢察官認被告上開多次提供第二級毒品予他人之行為係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。如始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人或無償轉讓他人，即難論以販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照。
次按刑事訴訟法第300條規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，是法院得在不妨害基本社會事實同一之範圍內，認定事實，不受檢察官所引應適用之起訴法條拘束。按於毒品犯罪而言，毒品危害防制條例對於持有、轉讓、意圖販賣而持有、販賣等各行為，因其毒品分類與侵害法益程度，給予不同之法律評價，分別定其罪名及刑罰，然上揭行為間實具有高低度之階段關係，法院自得在不妨害該基本社會事實同一之範圍內，自由認定其階段行為，依適當之罪名予以論處，最高法院95年度臺上字第
565號判決意旨足資參照。訊據被告丙○○於本院審理時堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱伊並非販賣毒品，朋友跟伊要毒品時，伊不可能白白送給他們施用，故有酌收成本，伊並無賺錢等語，經查：(1)證人謝孟錞雖於偵訊及本院審理時具結證述：伊曾經看過丁○○留字條要向被告丙○○拿毒品，伊曾看過被告丙○○拿毒品給別人，只有看過一次，但不知道是否是買賣等語在卷，然證人謝孟錞之上開證述尚不足直接證明被告丙○○有販賣第二級毒品之行為。
(2)證人丁○○於偵訊及本院審理時，具結證述：被告丙○○曾無償提供一次施用一次份量之第二級毒品甲基安非他命予伊施用，但之後被告丙○○就不讓伊用了，伊認為其意思是要用的話要付錢，故伊想既然被告丙○○不給，乾脆向之購買好了，便於被告丙○○在睡覺當時，未先問過也沒有經被告丙○○之同意，就自己先拿了1.76公克的甲基安非他命去施用，留下一張字條，表示之後會給錢，伊不知道被告丙○○有沒有看到字條，但被告丙○○事後都沒有跟伊詢問此事或向伊要錢，伊便也沒有再跟被告丙○○提及此事或給錢等語在卷，核與被告丙○○另辯稱就此其事前並不知情，事後亦無向被告丁○○收取金錢，無販賣第二級毒品之犯意及犯行等語相符，是亦不足證明被告丙○○知情而有販賣第二級毒品之犯行。(3)證人乙○○於本院96年1月10日審理時到庭具結證稱：伊並沒有跟被告丙○○購買過甲基安非他命，伊於自己業已判決確定之販賣第二級毒品甲基安非他命案件中，係供稱向真實姓名年籍不詳綽號「 小玲 」之人購得第二級毒品的，本案警詢時伊之所以陳稱亦有向被告丙○○購買毒品，係因後來警察提出被告丙○○照片並要求伊如此證稱，伊於警詢時所述不實在等語在卷，稽之證人乙○○本院94年度訴字第1873號違反毒品危害防制條例案件判決書，核與證人所述相符，是亦無從證明被告丙○○有販賣第二級毒品之犯行。(4)就卷附通訊監察譯文內容觀之，並未直接或間接論及價格、交易物品內容、單位等等資料，亦無一般常見毒品代稱，至於上開譯文中括號內之文字，則係製作監聽譯文報告之員警，就其監聽後判斷可能之意思而自行加註者，業經證人即警員戊○○於本院95年10月19日審理時到庭具結證述在卷，尚無從據以認定被告丙○○有販賣毒品之犯行。綜上，無從具體認定被告丙○○確實有著手或既遂於販賣第二級毒品之行為，或意圖營利而販入第二級毒品之行為，或有何變異其他目的之持有而起意販售圖利之行為，此外復無其他積極證據足證之，尚難遽認被告有何販賣第二級毒品之犯行。檢察官起訴之販賣毒品罪與轉讓毒品罪，皆以持有、轉讓毒品為其基本事實，僅前者之罪係以販賣之意圖而持有，為其加重處罰條件，故起訴之基本事實既均為持有、轉讓毒品，本院爰依法變更起訴法條。被告因轉讓而持有海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後6次轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告前後6次所為轉讓第二級甲基安非他命之數量，尚無其他積極證據，足認其所轉讓之重量合計淨重逾10公克，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地，併予敘明。被告丙○○前因懲治盜匪條例、搶奪案件，分別經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑
4年、2年，並定應執行刑有期徒刑5年10月確定，於93年
2月8日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後刑法規定，均構成累犯，應逕依修正前刑法第47條第1項規定，論以累犯，加重其刑，並依法遞加重之。
四、爰審酌被告多次轉讓第二級毒品甲基安非他命與他人使用，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品之氾濫，危害國人健康之威脅甚鉅，素行非佳，惟考其犯後坦承犯行、態度尚可，犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。至公訴人雖對被告丙○○具體求刑應判決並定執行刑為有期徒刑15年5月，併科罰金新台幣100萬元，然該求刑係以本案被告丙○○所犯係連續販賣第二級毒品罪為前提，上開法條既業經本院變更應適用法條，本院復審酌上開各情，認被告丙○○應以主文所示之刑為適當，附此敘明。末查，扣案之甲基安非他命8包(總淨重26.66公克，驗後淨重26.4
3公克)，係屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不論屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。至扣案之現金70800元、電子磅秤1台、甲基安非他命吸食器4組、削尖吸管7支、夾鏈袋35個、空夾鏈袋2大包、未含毒品成份之白色粉末二包(總淨重8.03公克，驗後淨重7.98公克)、未含毒品成份之米黃色粉末1包(淨重0.43公克，驗後淨重0.40公克)、未含毒品成份之紅色圓形藥錠1顆、未含毒品成份之白色藥錠4顆、驗鈔機1台，均非違禁物且無積極證據證明與本件被告轉讓第二級毒品之犯罪行為相關，業據被告供陳無訛，爰均不另為沒收之諭知；另扣案之第四級毒品先驅原料麻黃1包（淨重0.98公克，驗餘淨重0.95公克）、第三級毒品愷他命1包(淨重0.64公克，驗後淨重0.61公克)、第四級毒品硝甲西泮(Nimetazepam，俗稱一粒眠)成份之淺菊色圓形藥錠11顆，確係分屬第三級、第四級毒品無訛，此有內政部警政署刑事警察局中華民國93年10月22日刑鑑字第0930191189號鑑驗通知書附卷可證，按無正當理由，不得擅自持有第三級、第四級毒品；查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第11條之1、第18條第1項後段分別定有明文，沒入銷燬乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分程序處理，是被告無正當理由擅自持有第三級、第四級毒品，尚無從於本案依法宣告刑事處分之沒收銷燬，應另請檢察官依法處理，附此敘明。
五、至公訴意旨另以：(1)被告丙○○於93年9月初，連續約5、6次，在高雄市某處，均以2000元之價格，出售每次均約1.75公克之第二級毒品甲基安非他命予乙○○，(2)丁○○另於93年9月10日後某日，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號4樓居住處，趁被告丙○○睡覺之際，基於購買甲基安非他命之犯意，自行取走被告丙○○所有之第二級毒品甲基安非他命1.76公克，並在上開住居處留字條乙紙上記載：「寶：我拿半錢1.76公克的1包，我在回錢給你。」等語，被告丙○○以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次，惟尚未取得丁○○之該價金，因認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以(一)證人 李文欽 於警詢之證述及(二)證人丁○○於偵訊之證述，為其論據。然查：(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。次按「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例亦分別著有明文可資參照。尚且，刑事訴訟法第161條已於91年
2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例明揭此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。(二)質之上揭壹、之三、之(1)(2)(3)所述，被告丙○○辯稱伊並無販賣第二級毒品予 林和 欽、伊對於丁○○自行取走第二級毒品之事，全不知情、亦未同意，事後亦未向丁○○索取價金等語，應堪採信。此外，復查無其他積極證據足認被告有何於上開時、地販賣第二級毒品之犯行，是本件既尚無法形成確信，而有合理懷疑存在，此部份即屬不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，然公訴人既認此部份與上開論罪科刑之部分，有裁判上一罪之連續犯關係，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、犯罪事實二部分：
一、訊據被告丁○○固坦承有於事實欄二、所載之時、地，受己○○所託，代為保管前開具殺傷力之子彈、槍砲雙基發射火藥1包（淨重0.53公克，驗餘淨重0.48公克）及不具殺傷力之改造九０型子彈5顆、改造子彈半成品15顆、鋼珠2包、玩具底火5顆、工業用子彈1顆、玩具槍枝零件等物後，將之攜往上開處所藏放之事實，惟矢口否認有何寄藏具殺傷力子彈犯行，辯稱：伊並不知道己○○交付保管之物為何云云。經查：
(1)本案有子彈、槍砲雙基發射火藥1包（淨重0.53公克，驗餘淨重0.48公克）扣案足佐。又扣案上開物品，經送內政部刑事警察局鑑定結果，認送鑑槍砲雙基發射火藥1包（淨重0.53公克，驗餘淨重0.48公克），屬制式雙基發射火藥，常用於制式槍枝、火砲之發射藥，其中成分含有具強烈爆炸力之硝化甘油，此有該局93年10月1日刑鑑字第0930191191號鑑驗通知書附卷可稽，屬爆裂物之主要組成零件無訛；另送鑑制式九0子彈1顆鑑定結果，認具有殺傷力，此則有該局93年10月8日刑鑑字第0930191226號槍彈鑑定書附卷可證，此部分之事實自堪認定。
(2)證人謝孟錞於93年10月27日偵訊時具結證稱：伊於住進上開被告丙○○住居處後第2天，有在警察查獲地點看到一堆東西放在該處很亂，伊在整理環境時，看到那堆東西中有一部分自袋子裡面掉出來，伊看到裝鑽頭的盒子及放在裡面的鑽頭掉出來，並在那堆東西中看到子彈，便叫被告丁○○將那些東西整理好，當時那些東西有部分有包好，部分沒有包好所以掉出來等語在卷，並於95年7月6日本院審理時到庭具結證述約如上述並證稱：上揭物品是被告丁○○所有的，在為警查獲之日前，上揭物品全都用1個袋子裝起來，被告丁○○曾打開白色塑膠袋看裡面的東西，查獲當天伊回家，則係看到扣案子彈放在桌上等語在卷，是被告丁○○所辯尚非可採。
(3)證人己○○於95年7月6日本院審理時到庭具結證述：上揭物品係伊所有，並委託被告丁○○保管，當時伊向被告丁○○稱此為修車工具，用報紙包住，再放入白色塑膠袋內，交予被告丁○○，交付後伊就走了，伊並不知道被告丁○○放在家裡的什麼地方，當時伊沒有職業，也沒有約定何時取回等語在卷，核與被告丁○○於93年10月27日偵訊時供稱：證人己○○係用裝禮盒的紙袋將那些東西包一包，共包成兩個紙袋，伊係叫己○○自己在被告丙○○居住處內找地方放，己○○便將該兩個紙袋放在客廳沙發旁之小櫃子內等情，並不相符，況衡諸常情，若證人己○○係無業，如何會有諸多修車工具？再者，若上開物品確為修車工具，又何需特別藏放於他人住居處？是被告丁○○所辯，顯係卸責之詞，委不足採。
(4)另觀之證人即查獲員警戊○○於本院95年7月6日審理時到庭具結證述：扣案之制式子彈是在電視機上面查獲的，明顯可見等語在卷，益證被告丁○○所辯不可採。
(5)綜上，足認被告丁○○前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告丁○○未經許可持有具殺傷力之子彈及爆裂物之主要組成零件犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：修正後刑法第3
3條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。
」不同。而槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪，法定刑併科新臺幣3百萬元以下罰金，而依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭未經許可寄藏子彈罪，其法定刑最低度為應併科銀元一元即新臺幣三元以上，最高度為併科新臺幣3百萬元以下罰金，惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。至易科罰金之規定，經比較上述新舊法，亦均認適用被告行為後之前揭新法規定，對被告並非較為有利。而易服勞役部分：本件被告犯罪時刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，又行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，即新台幣300元以上900元以下折算1日。95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日。」，以修正後之折算標準有利於被告。惟修正前第42條第2項但書規定，易服勞役之期限不得逾6個月，修正後第42條第3項但書則規定，易服勞役之期限不得逾1年，修正後易服勞役之期限，顯然較修正前為長，對行為人較為不利。從而，新、舊法之易服勞役制度，對被告有利與否，應就個案而為判斷，如依新舊法均未逾6個月之日數，則新法對於行為人較為有利，如逾6個月之日數，則舊法對於行為人較為有利。而本件本院諭知之併科罰金金額，依新舊法折算易服勞役之日數，均未逾6個月，揆諸前揭說明，顯以新法對於行為人較為有利。至被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布施行，惟該條例第12條、第13條之規定則未經修正，自無比較新舊法之必要，合先敘明。
(二)核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪、同條例第13條第4項之未經許可持有爆裂物之主要組成零件罪。公訴人雖未起訴被告持有爆裂物之主要組成零件罪，惟此部分與未經許可持有子彈罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告以一寄藏行為觸犯二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之未經許可持有爆裂物之主要組成零件罪處斷。又刑法第55條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，就想像競合犯，新法第55條增訂但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，毋庸為新舊法之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議），亦附此敘明。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院93年度台上字第2253號判決參照），是被告丁○○寄藏上開子彈、爆裂物之主要組成零件之行為自包括持有在內，持有行為不另論罪。爰審酌被告丁○○寄藏具殺傷力之子彈1顆、爆裂物之主要組成零件1包，對社會治安有所危害，且犯後否認犯行，態度不佳，未見悔意，犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及就所科罰金部分，審酌被告丁○○生活狀況及其上開犯罪情節等相關情狀，諭知以新台幣1千元折算1日之易服勞役折算標準。扣案具殺傷力之子彈1顆及槍砲雙基發射火藥1包（淨重0.53公克，驗餘淨重0.48公克），屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所定未經許可不得持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。鑑驗耗用之火藥既已滅失，無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項，刑法2條第1項、第11條前段、修正前刑法第56條、第55條、第47條、第41條第1項前段、修正後刑法第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第十一庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年1月31日
書記官劉音利附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，第
6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。