臺灣高等法院100年度上訴字第2010號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2010號刑事判決

裁判日期：民國100年11月23日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2010號上訴人即被告 吳義江 選任辯護人法律扶助 李明哲 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院99年度訴字第819號，中華民國100年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第27468號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳義江未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案具殺傷力之美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑0.380吋制式子彈叁顆均沒收。
事實
一、吳義江明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之槍枝、子彈，竟於民國93年3月6日前某時間起，至93年3月6日止，持有具有殺傷力之美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及具有殺傷力之口徑0.380吋制式子彈6顆，並於93年3月6日隨身攜帶該具殺傷力之制式手槍、子彈。因 黃國展 前透過 宋芳益 【黃國展、宋芳益二人分別經本院以96年度上更（一）字第461號判決判處罪刑，並均經最高法院以97年度台上字第2152號判決駁回上訴確定】介紹，出借新臺幣（下同）130萬元予吳義江，詎吳義江屆期並未清償且避不見面，黃國展、宋芳益二人基於擄人勒贖之犯意聯絡，計劃以催討債務為由將吳義江綁架而勒贖大筆金錢，黃國展並得知吳義江常在桃園縣中壢市「大聯盟KTV」出入，而黃國展、宋芳益二人因居住於南部地區，對北部地區路況不熟，遂計劃由居住在臺北地區之友人 黃憲政 【業據本院以96年度上更（一）字第461號判決判處罪刑確定】提供車輛並擔任駕車任務，黃國展、宋芳益二人即於93年3月4日一同北上，宋芳益且攜帶其自91年中即開始非法持有具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），及具殺傷力口徑9mm制式子彈2顆、直徑約9mm土造金屬彈頭之土造子彈7顆（經鑑定試射2顆後僅餘5顆）；黃國展則攜帶其自91年中即開始非法持有具殺傷力之口徑9mm制式子彈4顆。黃國展、宋芳益於93年3月5日先至黃憲政所任職位於臺北市○○路○段243之7號之天驛交通公司，告知黃憲政至中壢地區找人協商債務，並由黃憲政駕車協助。黃憲政基於與黃國展、宋芳益共同妨害他人自由之犯意聯絡，駕駛不詳車號之自用小客車搭載宋芳益、黃國展，三人共同至桃園縣中壢地區「大聯盟KTV」附近尋人，嗣於93年3月5日晚間10時許，黃國展等人在桃園縣中壢市○○路附近華南商業銀行前，發現吳義江所駕車輛， 渠等 即在附近等候埋伏，於同年月6日凌晨0時許，黃國展、宋芳益、黃憲政三人見吳義江出現欲開車門之際，先由黃憲政駕車趨近吳義江，並由黃國展與黃憲政下車強押吳義江進入黃憲政駕駛之車輛，宋芳益並自後座打開車門將吳義江拉入車內，經制伏吳義江後，黃國展隨即返回車內與宋芳益坐於後座，將吳義江押在二人中間，黃憲政則返回駕駛座，驅車將吳義江押往位於上址之天驛交通公司。而黃憲政於途中因見吳義江時而以手撫摸腰際之舉，感覺有異，遂告知黃國展，黃國展在進入天驛交通公司地下室後，即察看吳義江上半身，果自吳義江身上搜出吳義江持有之具殺傷力美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑0.380吋制式子彈6顆。黃國展等人復將吳義江之雙手以膠帶綑綁，以控制其行動，宋芳益、黃國展向吳義江稱要付新臺幣（下同）800萬元解決債務，並令吳義江用其當時所持用之0000000000號行動電話，撥打電話予其前妻 吳玉芬 、友人 鍾國勳 等人要求籌錢，而吳義江因已為黃國展等人控制，復遭毆打，不得已乃同意給付黃國展、宋芳益800萬元，達成付款之商議後，因已接近上班時間，為免天驛交通公司之人員發覺，乃由黃憲政駕駛上開車輛載同黃國展、宋芳益及吳義江等人離開上址地下室，並依黃國展之指示，將吳義江載往不知情之黃國展前表姊夫 潘生發 （業經檢察官為不起訴處分確定）位於臺北縣樹林市（現改制為新北市○○區○○○街○○○巷2之3號4樓住處內繼續控制。而於離開上址地下室時，黃國展竟基於非法持有制式手槍、子彈之故意，將其自吳義江身上搜出之上開制式手槍、制式子彈均置放於吳義江所攜帶之手提袋內而持有之，到達潘生發位於臺北縣樹林市○○街○○○巷2之3號4樓住處後，由黃國展、宋芳益輪流看管吳義江，控制吳義江之行動自由，黃憲政則先駕車返回天驛交通公司上班，待下班後始至潘生發家中協助看守吳義江。嗣於93年3月7日下午2時許，黃國展等人以電話通知吳義江之前妻吳玉芬應付第一筆款項50萬元，並約定至臺北市○○路「行天宮」取款，約於同日晚間8時許，吳玉芬依指示在「行天宮」附近之巴士站將上開50萬元交付予不知情之 紀世傑 （業經檢察官另為不起訴處分確定），紀世傑再攜至臺北市○○路○段附近將50萬元交予宋芳益。
又黃國展等人於同年月8日下午5時許再以電話通知吳義江之前妻吳玉芬準備給付第二筆款項250萬元，然因吳玉芬已報警處理，於同年月9日上午8時15分許，警方持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，在臺北縣樹林市○○街○○○巷2之3號4樓拘提黃國展、宋芳益、黃憲政到案，並救出吳義江，且於該處之中庭花園扣得宋芳益、黃國展所分別持有之具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈2顆、直徑約9mm土造金屬彈頭之土造子彈7顆（經鑑定試射2顆後僅餘5顆）、口徑9mm制式子彈4顆，及黃國展等人前自吳義江身上所搜出具殺傷力美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑0.380吋制式子彈6顆（其中3顆業經警方送驗試射已擊發）。嗣黃國展、宋芳益、黃憲政分別於警詢、檢察官偵查、法院審理時供述上開美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍、口徑0.380吋制式子彈係自吳義江身上搜出，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。本件上訴人即被告吳義江於本院審理時抗辯證人黃國展、黃憲政於警詢時之陳述無證據能力，核諸證人黃國展、黃憲政於警詢時係供證上開具殺傷力美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍1支、口徑0.380吋制式子彈6顆，係自被告身上搜出等情（見93年度偵字第4275號卷一第39頁正面、第42頁正面、第45頁正面），與渠等於原審100年4月28日審理時所證上開槍、彈確係自被告身上搜出之情節（見原審卷第29頁正面至第37頁正面），並無不符之處，與刑事訴訟法第159條之2規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件已不相符合，況證人黃國展、黃憲政既於原審審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，其證詞適合為本案待證事實之證明，則證人黃國展、黃憲政先前於警詢之陳述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以證人黃國展、黃憲政於原審審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，尚無例外地認渠等先前於警詢之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地。
二、次按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。茲查，證人宋芳益因擄人勒贖等案件，經本院以96年度上更（一）字第461號判決判處罪刑，並經最高法院以97年度台上字第2152號判決駁回上訴確定，惟經臺灣桃園地方法院檢察署於97年11月4日以97年 桃檢玲 執癸緝字第6912號通緝書通緝，迄今仍未歸案之事實，有本院前案紀錄表可稽（見本院卷第63頁至第66頁），參諸證人宋芳益自97年7月20日自臺灣地區出境後，迄今均未入境臺灣地區等情，亦有入出境資訊連結作業表附卷可憑（見原審卷第9頁至第10頁、本院卷第96頁），足徵證人宋芳益於審判中確有滯留國外且所在不明而無法傳喚之情，再觀諸證人宋芳益於警詢時之陳述甚為詳盡，對警方之問題均能為連續陳述（見93年度偵字第4275號卷一第29頁至第35頁），堪認其於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，自具有可信之特別情況。復參酌證人宋芳益於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人宋芳益於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自有證據能力，被告抗辯證人宋芳益警詢時之陳述無證據能力乙節，尚難採信。
三、再按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決意旨參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。復依刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參照最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）。觀諸證人黃國展、黃憲政於檢察官偵查中，雖均以被告身分供證自被告身上搜出槍、彈之經過或槍彈係吳義江所有等節（見93年度偵字第4275號卷一第142頁至第144頁、第145頁正面、第152頁正面，及93年度偵字第4275號卷二第159頁），然係渠等親身經歷，且其亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人黃國展、黃憲政筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，且證人黃國展、黃憲政於原審經以證人身分傳喚到庭具結而為陳述，並接受被告之辯護人詰問（見原審卷第29頁正面至第37頁正面），揆諸前開說明，是證人黃國展、黃憲政於檢察官訊問時以被告身分所為之供證，自得為證據，被告辯稱證人黃國展、黃憲政於檢察官訊問時所為證言，無證據能力云云，尚難採信。
四、至證人宋芳益於臺灣桃園地方法院93年度重訴字第46號案審理時之陳述（見93年度重訴字第46號卷一第88頁至第95頁），係屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，自有證據能力，併此敘明。
五、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引前述以外之被告以外之人於審判外陳述，雖為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
六、末按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨亦可參照）。而本件承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將本案扣案之槍、彈送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選任之內政部警政署刑事警察局鑑定（此可參酌臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函），該鑑定之程序即符合刑事訴訟法第208條第1項之規定，堪認卷附內政部警政署刑事警察局93年3月9日刑鑑字第0930054326號槍彈鑑定書具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告吳義江固不諱其於上開時、地遭黃國展、宋芳益、黃憲政強押上車，並押往天驛交通公司之地下室及潘生發之上開住處等情，惟矢口否認有何未經許可持有手槍及未經許可持有子彈犯行，辯稱：伊並未持有槍枝、子彈，上開美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍、口徑0.380吋制式子彈均非自伊身上搜出，且卷附槍彈鑑定書所載送鑑標的，與本案當時起獲之手槍、子彈並非同一云云。惟查：
㈠警方於93年3月9日上午8時15分許，在臺北縣樹林市○○街
○○○巷2之3號4樓拘提黃國展、宋芳益、黃憲政到案，並扣得仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈2顆、直徑約9mm土造金屬彈頭之土造子彈7顆、口徑9mm制式子彈4顆，及上開具殺傷力美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑0.380吋制式子彈6顆等情，有臺灣桃園地方法院檢察署拘票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（見93年度偵字第4275號卷一第67頁至第73頁）。而上開扣得之槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：其中送鑑COLTPony手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑子彈6顆，認均係口徑0.380吋制式子彈（試射3顆），認均具殺傷力，有該局93年3月9日刑鑑字第0930054326號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見93年度偵字第4275號卷一第82頁至第84頁），足認本案所扣美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍、口徑0.380吋制式子彈6顆，確有殺傷力無訛。至卷附臺灣桃園地方法院檢察署93年度槍保管字第152號扣押物品清單所示COLTPony手槍（槍枝管制編號：0000000000號）（見93年度偵字第4275號卷二第154頁），雖業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官處分沒收在案，已送繳內政部警政署警察機械修理廠銷燬，有臺灣桃園地方法院檢察署100年9月23日桃園秋總贓字第1008300252號函附卷足稽（見本院卷第70頁），然依上開內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品扣押物品目錄表所載，警方確有於93年3月9日8時15分許，在臺北縣樹林市○○街○○○巷2之3號4樓處所之中庭花園扣得COLTPony三八０制式手槍1支（含彈匣、子彈6顆），且本案卷附臺灣桃園地方法院檢察署93年度槍保管字第152號扣押物品清單所載COLTPony手槍之槍枝管制編號0000000000號，亦與內政部警政署刑事警察局93年3月9日刑鑑字第0930054326號槍彈鑑定書所載送鑑COLT
Pony手槍之槍枝管制編號0000000000號，核屬相符，堪認上開槍彈鑑定書所載送鑑COLTPony手槍、制式子彈，確屬本案警方於93年3月9日所扣槍枝、子彈無訛，被告於本院審理時辯稱：上開槍彈鑑定書所載送鑑標的，與本案當時起獲之手槍、子彈並非同一云云，洵不足採。
㈡次查，證人宋芳益於警詢時供證：伊與黃國展、「落腳」（
指黃憲政）與吳義江在臺北市○○路一處地下室（應係指天驛交通公司地下室）談論債務，黃國展或「落腳」在吳義江的身上搜到一把比一般手槍還小的白色手槍．．伊在3月6日那天看到黃國展他們從吳義江身上搜到白色COLTPony三八０制式手槍等語（見93年度偵字第4275號卷一第32頁正面、第33頁反面至第34頁正面），復於臺灣桃園地方法院93年度重訴字第46號案審理時供證：槍枝部分口徑三八０那把確實是黃國展從吳義江身上搜到的，九０手槍是伊從南部帶上來的，伊有帶子彈上來等語（見93年度重訴字第46號卷一第92頁），核與證人黃國展、黃憲政於檢察官偵查時均供證自吳義江身上搜出槍枝乙節相符（見93年度偵字第4275號卷一第145頁正面、第152頁正面，及93年度偵字第4275號卷二第159頁），且證人黃國展於原審100年4月28日審理時到庭具結證稱：由中壢市○○路華南銀行載被告吳義江往天驛交通公司之車程中，黃憲政有喊一句「你（指被告吳義江）在幹什麼」，因為黃憲政說他從後照鏡看到吳義江一直在摸腰際，黃憲政在車上叫伊注意吳義江在摸腰際，到了天驛交通公司地下室之後，伊第一個動作就是從被告吳義江的腰際把他的衣服拉起來，伊看到在吳義江右前腰際插了一把槍，就把他的槍拿走，放在右手邊鞋櫃上的一個紙箱內，然後就動手打吳義江，打完之後伊將彈匣退下，有看到子彈在彈匣內，伊與宋芳益、黃憲政離開天驛交通公司的時候，把吳義江的槍彈放在他的包包內，然後一起帶到臺北縣樹林市○○街○○○巷2之3號4樓等語（見原審卷第30頁反面至第31頁反面），與證人黃憲政於原審100年4月28日審理時具結證稱：由中壢市○○路華南銀行載被告吳義江往天驛交通公司之車程中，伊好像有向黃國展說吳義江坐在後座鬼鬼祟祟的，伊看中間的照後鏡時看到吳義江身體動來動去，他有用手去弄他的衣服，車到達天驛交通公司後，黃國展有對被告吳義江搜身，吳義江當時動來動去，黃國展問他在做什麼，然後就撥他的外套，就看到壹把槍插在外套與穿在裡面衣服之間的右前腰間，外套一撥開就可以看到槍枝，然後黃國展就罵「那是什麼」，然後就動手把該槍搶走，黃國展好像有將槍彈放入吳義江的包包內等語（見原審卷第34頁正面至第35頁正面），並無二致，參諸警方拘提宋芳益、黃國展、黃憲政到案時，係另在查獲地之中庭花園同時扣得丟置在該處之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣、子彈），及上開具殺傷力美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍1支（含彈匣、子彈），該等槍、彈均非在宋芳益、黃國展、黃憲政身上起獲等情，亦有內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表可稽（見93年度偵字第4275號卷一第72頁），則倘宋芳益、黃國展、黃憲政欲推卸渠等持有上開美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍1支（含彈匣、子彈）之刑責，在警方於渠等身上並未查得任何槍、彈之情形下，渠等儘可一併推稱在查獲地中庭花園同時所扣仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣、子彈）亦自被告身上搜出或屬被告所有，然依證人宋芳益、黃國展、黃憲政之上開證詞，渠等三人均未證述扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣、子彈）同係自被告身上搜出，抑有進者，證人宋芳益於臺灣桃園地方法院93年度重訴字第46號案審理時另坦認扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍係其從南部帶上來之情（見93年度重訴字第46號卷一第92頁），證人黃國展於檢察官偵查時亦供證該扣案槍枝係宋芳益所有（見93年度偵字第4375號卷一第145頁正面），再衡諸證人黃國展、黃憲政於原審審理時均能就載被告往天驛交通公司之車程中，因見被告時而以手撫摸腰際之舉，感覺有異，遂在抵達天驛交通公司後，自被告身上搜出上開美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍（含彈匣、子彈）之情節指證歷歷，兩者所證一致，顯非憑空編撰捏造該等情節，凡此均足徵證人宋芳益、黃國展、黃憲政上開所證於93年3月6日自被告身上搜出美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍1支（含彈匣、子彈）等情，核與事實相符，堪予採信。基此，被告於93年3月6日前某時間起，至93年3月6日止，持有上開具殺傷力美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及口徑0.380吋制式子彈6顆，且於93年3月6日隨身攜帶該具殺傷力之制式手槍、子彈，至為明確。
㈢再查，證人黃國展於警詢時證稱：COLT三八○制式手槍1支
（內含彈匣1個、子彈6粒）是從吳義江身上搜獲的，在車上的期間，被告吳義江就常有在摸腰際，後來伊等到潘生發家後，吳義江又在摸腰際，伊等覺得很奇怪，黃憲政就拉開吳義江的衣服，發現右腰際插有一把COLT三八○制式手槍1支（內含彈匣1個、子彈6粒），伊叫黃憲政把該把手槍放在抽屜時，宋芳益就取出他的手槍放在一起等語（見93年度偵字第4375號卷一第39頁正面、第42頁正面），證人黃憲政於警詢時證稱：黃國展、宋芳益於93年3月6日凌晨到臺北市○○路○段243之7號找伊，黃國展請伊載其與宋芳益到中壢找朋友，於是伊駕駛M3-6566號自小客車到中壢市「大聯盟」搖頭店，當時被告吳義江與黃國展、宋芳益以客家話交談，因協商未果，且黃國展在被告吳義江身上搜到一把銀色手槍，被告吳義江提議另找他處協商，他們三人上車後，黃國展叫伊往臺北方向開，最後就到臺北縣樹林市○○街○○○巷2之3號4樓等語（見93年度偵字第4375號卷一第45頁正面），證人宋芳益於警詢時係證稱：伊與黃國展、「落腳」（指黃憲政）與吳義江在臺北市○○路一處地下室談論債務，黃國展或「落腳」在吳義江的身上搜到一把比一般手槍還小的白色手槍等語（見93年度偵字第4275號卷一第32頁正面），證人黃國展、黃憲政、宋芳益於警詢時所證自被告身上搜出槍枝、子彈之地點固不一致，然證人黃國展、黃憲政、宋芳益於警詢均一致供證上開美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍1支、口徑0.380吋制式子彈6顆，係自被告身上搜出等情，而證人即查獲本案之警員 楊坤明 於原審審理時證稱：攻堅完畢後，黃國展、宋芳益、黃憲政是分開來解送至警局，從逮捕到訊問警詢筆錄結束都是將他們三人分開的等語（見原審卷第38頁正、反面），益見證人黃國展、宋芳益、黃憲政自遭警方拘提至警詢筆錄製作完畢，並無相互勾串而將扣案之COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍1支（含彈匣1個）、口徑0.38吋制式子彈6顆卸責予被告吳義江承擔之可能，且黃國展、宋芳益、黃憲政自93年3月6日凌晨擄走被告，至被告於93年3月9日上午為警救出之期間，雖時間甚長，惟倘渠等在上開期間內已勾串於東窗事發後如何推卸罪責予被告，豈有不將上開同時為警方所扣仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣、子彈），推稱係一併自被告身上搜出或屬被告所有之理？況證人黃國展、黃憲政於原審審理時亦均一致具結證述係在天驛交通公司對被告搜出上開COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍、口徑0.380吋制式子彈等情（見原審卷第30頁反面至第31頁正面、第34頁反面、第36頁正面、反面），且核諸證人黃國展、黃憲政於警詢時上開證述，與渠等二人於原審審理時所供證上開具殺傷力美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍1支、口徑0.380吋制式子彈6顆，係自被告身上搜出等重要情節，無何齟齬之處，尚屬相符，證人黃國展、黃憲政於警詢時之證述，因無證據能力，自無採為斷罪證據之餘地，業如前述，雖被告仍得據黃國展、黃憲政於警詢時之陳述為彈劾證據，惟證人黃國展、黃憲政於警詢時所證上開具殺傷力美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍1支、口徑0.380吋制式子彈6顆，係自被告身上搜出之陳述，既與渠等於原審審理時之陳述一致，尚無從執黃國展、黃憲政於警詢時之陳述，遽認宋芳益、黃國展、黃憲政歷次所證上開槍、彈係自被告身上搜出之證述不可信，併此敘明。
㈣綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、新舊法之比較適用：㈠被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修
正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。經查：
⒈關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為
銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：
「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。
」。從而，罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
⒉修正後刑法第55條關於想像競合犯規定，雖增列但書規定
：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，對被告而言，修正前後之規定，亦無有利或不利之情形。
⒊綜上，經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第
2條第1項前段規定，應擇整體適用較有利之95年7月1日修正條文施行前刑法第55條、第33條第5款之規定（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。
⒋至刑法第42條經修正，雖易刑處分之相關規定，尚非在上
開罪刑綜合比較之列（同此見解者，參花滿堂，「刑法新舊法比較適用爭議問題研析」； 張淳淙 ，「牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」。均發表於法官協會與臺灣高等法院於95年11月10日舉辦之「新修正刑法相關問題學術研討會」），惟修正前刑法第42條第2項前段規定：
「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，依95年7月1日
修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300元至900元折算為1日；惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以95年7月1日修正條文施行後刑法第42條第3項之規定，較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，本件應適用95年7月1日修正條文施行後刑法第42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準。
㈡至被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於97年11
月26日以華總一義字第09700250551號令公布修正第7條條文，並於同年月28日生效施行，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條增加第5項「意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。」之規定，另將修正前第5項關於未遂犯之處罰規定，移至該條第6項，則就被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，並未修正，即無比較新舊法可言，併此敘明。
三、核被告吳義江所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告於同一時地，同時持有前開具有殺傷力之槍枝、子彈，係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條規定論以較重之未經許可持有手槍罪處斷。
四、原審以被告吳義江犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。如證人在警詢之陳述，與審判中之證述相符時，即應逕以審判中之證詞為證據，該警詢之陳述即非證明犯罪事實存否所必要，無例外賦予證據能力之餘地，被告於原審及本院審理時，已爭執證人黃國展、黃憲政警詢時陳述之證據能力，核諸證人黃國展、黃憲政於警詢時供證上開具殺傷力美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍1支、口徑0.380吋制式子彈6顆，係自被告身上搜出等情（見93年度偵字第4275號卷一第39頁正面、第42頁正面、第45頁反面），與渠等於原審100年4月28日審理時所證上開槍、彈確係自被告身上搜出之情節（見原審卷第29頁正面至第37頁正面）相符，與刑事訴訟法第159條之2規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不相符合，且證人黃國展、黃憲政既於原審審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，其證詞適合為本案待證事實之證明，則證人黃國展、黃憲政先前於警詢之陳述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，證人黃國展、黃憲政警詢之陳述即無例外賦予證據能力之餘地，原審認證人黃國展、黃憲政於警詢中所為陳述有證據能力，尚有未洽；（二）被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，其中刑法第55條、第33條第5款之規定，業已修正，原審漏未比較修正前後刑法第55條、第33條第5款規定，並擇整體適用較有利之95年7月1日修正條文施行前刑法第55條、第33條第5款之規定，亦有未合。被告否認犯罪而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌槍枝、彈藥之非法製造、寄藏、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年，被告應無不知之理，詎猶未經許可持有槍枝、子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，行為可訾，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所生危害，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正後刑法第42條第3項規定諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。復按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（參照最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡）。本件扣案具有殺傷力之美國COLT廠製series90型口徑0.380吋制式手槍1支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），雖業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官處分沒收在案，已送繳內政部警政署警察機械修理廠銷燬，有臺灣桃園地方法院檢察署100年9月23日桃園秋總贓字第1008300252號函附卷足稽（見本院卷第70頁），惟上開扣案之制式手槍既係被告所持有，業如前述，則該扣案物既與被告持有手槍犯行有關，且為違禁物，雖該扣案物因另案確定判決諭知沒收且已執行完畢，揆諸前開說明，仍應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收，又尚未經試射之具有殺傷力口徑0.380吋制式子彈3顆，亦屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之本具有殺傷力之口徑0.380吋制式子彈3顆，送驗後經試射，已不具殺傷力，自不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國100年11月23日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國100年11月23日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。