裁判字號： 臺灣 高等法院100年上訴字第1323號刑事判決
裁判日期：民國100年11月23日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1323號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告翁廷宇選任辯護人邢越律師(法扶律師)被告 詹尹萱 選任辯護人 謝岳龍 律師上列上訴人因被告等重傷害案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2858號，中華民國100年3月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第34257號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、翁廷宇與詹尹萱係同窗多年之好友，詹尹萱與 蕭宇棠 （原名 蕭晉丞 ，於民國98年11月13日改名）為男女朋友關係，翁廷宇與蕭宇棠互不相識亦無任何仇恨，詹尹萱因已墮胎2次，認蕭宇棠失信未盡照顧之責等事，與蕭宇棠發生爭吵後，自覺受委屈乃於98年11月21日晚間9時48分至10時28分之間，以行動電話0000000000號、0000000000號，多次與使用0000000000號行動電話之翁廷宇聯繫，向翁廷宇哭訴上情，二人並約定在臺北縣土城市（改制新北市○○區○○○路○段之「肯德基」速食店見面再敘，2人依約見面後，翁廷宇騎機車搭載詹尹萱至土城市○○路與延吉街交岔處、四週空曠、無大型物體遮蔽之清水公園內聊天，翁廷宇聽聞詹尹萱苦訴委屈後，對蕭宇棠之所為心生不滿，嗣詹尹萱心情較為平復後向翁廷宇表示欲電請蕭宇棠載其返回住處，翁廷宇即騎車離去，詹尹萱於是日晚間11時23分、11時25分、11時41分許，以其行動電話0000000000號撥打蕭宇棠之行動電話0000000000號，央求蕭宇棠至清水公園載其返家，蕭宇棠雖應允，惟並未立即到場，而翁廷宇於是日晚間11時51分許，以行動電話與詹尹萱聯繫，知悉蕭宇棠已應允載詹尹萱返家；然因詹尹萱不耐等候，於是日晚間11時52分許再度電催蕭宇棠儘速到場，詹尹萱因此再度自覺未受蕭宇棠重視，於是日晚間11時53分至58分許間，以0000000000號行動電話與翁廷宇聯繫，再向其訴說委屈，翁廷宇為免詹尹萱深夜獨自一人在公園內發生意外，乃與姓名年籍不詳、綽號「 阿承 」、「 羊咩 」、「 阿二 」之成年男性友人分騎機車至清水公園旁，翁廷宇並於翌日（即22日）凌晨0時2分許以行動電話與詹尹萱聯繫，確認詹尹萱仍在公園內，而蕭宇棠旋於22日凌晨0時3分許，騎車號000-000號機車抵達清水公園，詹尹萱因其已墮胎2次未受到蕭宇棠關懷等感情之事，又與蕭宇棠在清水公園內發生爭吵，翁廷宇與綽號「阿承」、「羊咩」、「阿二」等人在公園旁聽聞詹尹萱與蕭宇棠2人之爭吵聲， 依渠 4人之社會生活通常經驗與智識，可預見持鐵製質地堅硬之機車大鎖，朝人體重要器官之頭部揮擊，足以造成人之身體重大不治或難治傷害之可能，因替不知情之詹尹萱所受委屈忿忿不平，而對蕭宇棠怒火中燒，乃共同基於即使蕭宇棠可能受重傷之結果，亦不違背渠等使人受重傷之犯意聯絡，於同日凌晨0時8分（起訴書誤載為1時8分）許，在清水公園內，趁蕭宇棠與詹尹萱發生爭吵未及注意之際，由翁廷宇手持機車大鎖，自蕭宇棠背後朝其頭部右側偏後方處接續重擊5、6次，綽號「阿承」、「羊咩」、「阿二」3人則分持棍棒合力揮擊蕭宇棠之頭部及肩部等，惟因誤擊到翁廷宇之右手，翁廷宇改以徒手方式毆擊蕭宇棠，蕭宇棠因此受有頭部外傷併硬腦膜下腔出血、頭皮3處（4公分、6公分、7公分）、臉部1處（1公分）、口腔內2處（2公分、4公分）撕裂傷及右肩胛骨骨折等傷害，翁廷宇等人見蕭宇棠頭部出血後，主觀上 認渠 等之行為已足以使蕭宇棠受重傷，且蕭宇棠頭部出血情形如未立即送醫救治，有可能惡化致不治或難治之重傷害結果後始罷手，任令當時頭部受重擊、意識已呈昏迷狀態之蕭宇棠倒臥路旁，未為任何救助或報警處理，旋分騎機車載在場哭泣不知所措之詹尹萱往中和區方向逃離現場，途中並將機車大鎖隨意丟棄；蕭宇棠受傷後幸經路人及時發現撥打119電話求救，經救護之人車於同日凌晨0時38分許抵達現場，將蕭宇棠送往醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）急診救治，蕭宇棠始免於遭受重大不治或難治之重傷害。
二、案經蕭宇棠訴請暨臺北縣（改制為新北市）政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：依法律規定有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所涉之證據能力部分，分列說明如下：
㈠刑事訴訟法第159條第1項規定被告以外之人於審判外之言詞
或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又刑事訴訟法第158條之3證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。是證人除有同法第186條第1項規定不得令其具結之情形外，均應命其具結，否則其證言即不具證據能力。告訴人蕭宇棠於99年2月11日偵查中向檢察官所為之陳述，係居於證人之地位，就本案事實經過有重要關係之親身知覺、體驗所為之供述，又無法定不得令其具結之事由，檢察官應依法命其具結，使其知悉有據實陳述之義務，以擔保證言之真實性，該供述證據方具證據能力，惟經核閱卷內資料所示，檢察官於偵查中係以告訴人身分傳喚到場，偵訊過程並未將其轉為證人身分，並告以具結義務及偽證處罰，亦未依法命其具結，有板橋地檢署檢察官99年1月28日辦案進行單、同署99年2月11日點名單及訊問筆錄等在卷可按，顯見檢察官訊問告訴人時，並未踐行證人之法定調查程序，又被告詹尹萱之辯護人於原審準備程序中，就上開供述之證據能力已提出異議（辯護人異議理由雖將證據能力與證人之法定調查方法即交互詰問混為一談，仍不影響其異議效力），是告訴人蕭宇棠於偵查中向檢察官依法應具結而未具結所為之陳述，不得做為認定被告詹尹萱本案犯罪事實存否之證據。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159絛之2定有明文，揆其立法旨意，乃被告以外之人於檢察事務官、司法警察(官)調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具證據能力，惟檢察事務官、司法警察(官)依法均具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若以其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判申不符之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據能力，此與籠統之所謂「案重初供」者迥然不同(最高法院94年度臺上字第2677號判決意旨參照)。證人蕭宇棠於98年11月23日警詢時所為之指證，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核屬傳聞證據，而被告詹尹萱之辯護人於原審準備程序中，就上開供述之證據能力固已提出異議，惟證人蕭宇棠於警詢時所為之陳述，與原審審理中所結證就渠與被告詹尹萱於案發之際，在清水公園內是否發生爭吵等節，前後雖有不符之處，而渠於警詢時之陳述，要屬證明被告詹尹萱是否有公訴人所指犯罪事實所不可或缺之證據資料，具有採認之必要性，再觀諸渠於警詢時陳述之外部附隨之環境與條件等情，警員當時係在亞東醫院內詢問並製作筆錄，顯無任何不正取供之情形，又渠於案發後初次經警詢問，尚不及權衡利害及取捨得失，且 渠斯 時頭部受傷未久，記憶能力當受有影響，猶可為如此清晰明確之陳述，復無被告在場之情況下，堪認證人蕭宇棠於警詢時並未遭受任何外力壓迫，心理狀態亦屬健全，記憶未受污染，所述應出於其真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，可信度甚高，反觀其於偵、審中經由開庭、閱卷等程序，已得知被告翁廷宇供稱其經由爭吵聲始動手傷人等語，其居於告訴人之地位，無非在冀使被告受刑事訴追與處罰，本質上即與被告處於相反之立場，為達告訴目的，告訴人就被害經過所為之指述內容，難免渲染、誇大，未必完全真實，甚至有虛偽陳述之危險，是證人蕭宇棠於原審審理時所為之證述，既有相當理由可信渠已受到外力干擾及因自身情事變化等情形，足認渠先前於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，揆諸上揭規定與說明，應例外取得證據能力，而得作為本院認定被告翁廷宇、詹尹萱於本案有罪或無罪之證據資料，被告詹尹萱之辯護人前揭爭執，洵屬無據。
㈢查傳聞法則係對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所
為之規範，非供述證據即無傳聞法則之適用，至判斷是否為供述證據，在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」及「表達」之供述要素存在；照片係傳達照相當時之現場實況，照片所傳達者與現場實況，二者內容之一致性，係藉由機械運作本身之客觀性、邏輯性加以保障；換言之，照片並不存在人類經常對於現實情狀之知覺、記憶、表達而生錯誤或扭曲之情形，自非供述證據。本判決下列所引用之照片，參諸上開說明，既非供述證據，本無傳聞法則之適用，復查別無其他事證足以懷疑或證明前揭照片有經偽造、變造之情形，又該等照片與本案尚具有關聯性，且經合法攝得，應認為有證據能力。次查，卷附行動電話0000000000號、0000000000號之通聯紀錄，因其內容皆係機械式記錄通信時間及通聯對象等情，與供述證據須自然人觀察、記憶、陳述之特質不同，並無供述證據本質上之不可靠性及不確定性，均非供述證據，無傳聞法則之適用，復查別無其他事證足以懷疑或證明有經偽造、變造之情形，且與本案亦具有關聯性，仍應認為有證據能力。
㈣本判決下列其餘所引用之被告翁廷宇、詹尹萱以外之人於審
判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告二人及其等辯護人迄至言詞辯論終結時，對前揭傳聞證據既知其情，或已同意作為證據，或未對該等證據資料之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告二人間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告二人之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自應有證據能力。
二、訊據被告翁廷宇固坦承其於上開時、地，確持機車大鎖揮擊告訴人蕭宇棠之頭部，惟否認有使人受重傷之故意，辯稱：其僅知用機車大鎖攻擊人之頭部會使人受傷，但因一時衝動，不知道會如此嚴重，其傷害告訴人之目的係在教訓，並無使告訴人受重傷之故意云云，辯護人則以：被告翁廷宇係為詹尹萱出氣，為教訓告訴人，一時衝動，始出手毆打告訴人，且被告翁廷宇所持之機車大鎖係隨手取得，並非預先準備，其之前並不認識告訴人，二人間並無恩怨仇恨，應無出於重傷害故意而毆打告訴人之可能，是其僅有傷害之故意等語為被告翁廷宇辯護。經查：
㈠被告翁廷宇與同案被告詹尹萱係同窗多年好友，詹尹萱與告
訴人蕭宇棠為男女朋友關係，被告翁廷宇與告訴人則互不相識，亦無任何仇恨，詹尹萱因已工流產2次，認告訴人失信未予照護等事，與告訴人發生爭吵後，詹尹萱自覺受委屈，乃於98年11月21日晚間9時48分至同日晚間10時28分許間，以0000000000號、0000000000號行動電話多次與被告翁廷宇之0000000000號行動電話聯繫，向被告翁廷宇哭訴上情，2人並約定在土城市○○路○段上之「肯德基」速食店見面再敘，2人見面後被告翁廷宇即騎機車載詹尹萱至土城市○○路與延吉街交岔處、四周無大型物體遮蔽、屬空曠之清水公園內聊天，被告翁廷宇聽聞詹尹萱苦訴所受委屈後，對告訴人之所為頗有微詞，嗣詹尹萱心情平復後向被告翁廷宇表示欲電請告訴人載渠返回住處，被告翁廷宇乃騎車離去，詹尹萱則於同日晚間11時23分、同時25分、同時41分許，以0000000000號行動電話給告訴人，央求告訴人至清水公園載渠返家，告訴人雖應允之，惟未立即出現，被告翁廷宇於同日晚間11時51分許，以行動電話與詹尹萱聯繫，確認告訴人已應允搭載詹尹萱返家，惟詹尹萱不耐等候，於同日晚間11時52分許，電催告訴人儘速抵達，詹尹萱因此再度自覺未受告訴人關心，於同日晚間11時53分至同時58分許間，持用行動電話與被告翁廷宇聯繫並訴說委屈，被告翁廷宇為免詹尹萱深夜一人在公園內發生意外，乃與姓名年籍不詳、綽號「阿承」、「羊咩」、「阿二」之成年男性友人分騎機車折返清水公園，於98年11月22日凌晨0時2分許，以其前揭使用之行動電話與詹尹萱聯繫，確認詹尹萱仍在公園內，告訴人旋於同年月22日凌晨0時3分許，騎乘車牌號碼000-000號機車抵達清水公園，詹尹萱因人工流產墮胎未受告訴人關懷等感情問題，與告訴人在清水公園內發生爭吵，被告翁廷宇與綽號「阿承」、「羊咩」、「阿二」在公園旁聽聞詹尹萱與告訴人2人之爭吵聲後，於凌晨0時8分許，在清水公園內，趁告訴人未及注意之際，由被告翁廷宇手持機車大鎖，自告訴人背後朝其頭部右側偏後方處接續重擊5、6次，綽號「阿承」、「羊咩」、「阿二」者則分持棍棒合力揮擊告訴人之頭部及肩部等部位，惟因誤擊被告翁廷宇之右手，被告翁廷宇乃改以徒手方式毆擊告訴人，致告訴人受有頭部外傷併硬腦膜下腔出血、頭皮3處（4公分、6公分、7公分）、臉部1處（1公分）、口腔內2處（2公分、4公分）撕裂傷及右肩胛骨骨折等傷害，被告翁廷宇等人見告訴人頭部出血後始罷手，任令當時頭部受重擊、意識已呈昏迷狀態之告訴人倒臥路旁，而未為任何救助或報警處理，旋分騎機車載在場哭泣而不知所措之詹尹萱加速往中和方向逃離現場，於途中將機車大鎖丟棄，告訴人受傷後幸經路人及時發現，撥打119電話求救，經救護之人車於同日凌晨0時38分許抵達現場，旋將告訴人送往亞東醫院急診救治等事實，業據證人蕭宇棠於警詢及原審審理時證述明確，並經同案被告詹尹萱於警詢及偵查中供述、證人詹尹萱於原審審理時結證屬實，且有行動電話0000000000號、0000000000號、0000000000號資料查詢及通聯紀錄、亞東醫院98年11月25日診斷證明書暨99年7月6日亞歷字第0996410381號函文及所附告訴人病歷紀錄、臺北縣政府消防局救護紀錄表等資料各1份、告訴人傷勢照片6張、告訴人案發時所騎機車外觀照片6張等件附卷可稽，被告翁廷宇對此亦未爭執，是此部分事實，堪認定為真。至被告翁廷宇雖稱其與告訴人對話後，因告訴人未予理會，其始持機車大鎖揮擊云云，然被告翁廷宇係趁告訴人未及注意之際，手持機車大鎖，自告訴人背後朝其頭部右側偏後方處揮擊乙事，已據證人蕭宇棠於警詢及原審審理時證述明確，觀之告訴人頭部所受傷勢與部位，堪信證人蕭宇棠所述係遭受偷擊乙情較為可採。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本諸自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認渠供述全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然渠基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，有最高法院74年臺上字第1599號判例、90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決意旨足資參考。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。（見最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨）證人蕭宇棠於原審審訊時雖稱渠與詹尹萱在清水公園見面後，並未在現場發生爭吵云云，惟證人即同案被告詹尹萱於原審審理時已供稱其因墮胎之事，與告訴人在清水公園內發生爭吵，且爭吵聲音還蠻大的等語，被告翁廷宇亦堅稱其係因聽聞詹尹萱與告訴人之爭吵聲，始動手教訓告訴人等語在卷，況證人蕭宇棠於警詢時已證稱渠與詹尹萱在公園內因拿掉小孩之事而吵架等語明確，是蕭宇棠於原審審訊時所為之供述，顯與事實未合，自非可信，再揆諸上開行動電話門號0000000000號通聯紀錄所示之通話時間及基地臺位置、亞東醫院函附之臺北縣政府消防局救護紀錄表所載之出勤通知、到達現場及送達醫院時間，復參照證人蕭宇棠等人陳述內容，可資認定本案案發經過時間，確如事實欄所載，起訴書認被告翁廷宇等人係於凌晨1時許，始對告訴人實行重傷害行為，自有違誤。
㈡刑法上殺人未遂、重傷未遂、傷害罪之區別，端在行為人犯
罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷。（最高法院18年上字第1309號、77年度臺上字第4246號、90年度臺上字第1897號、93年度臺上字第618號判決意旨足資參照）又殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處，亦有最高法院48年臺上字第33號判例要旨可按。是行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。另刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。刑法第277條第2項後段所規定之傷害致人於重傷罪，以行為人對於傷害行為有犯意，而對於重傷之結果，客觀上能預見而主觀上不預見者為限；如行為人對於重傷之結果主觀上有預見，而其結果又不違背其本意時，則屬同法第278條第1項之使人受重傷罪範圍，兩者迥不相同。（最高法院88年度臺上字第7626號判決意旨可參）查被告翁廷宇與告訴人互不相識，彼此間並無深仇大恨已如上述，被告翁廷宇當無僅因同案被告詹尹萱與告訴人間之感情糾紛，即具有非置告訴人於死，或即令告訴人死亡亦不違背其本意之殺人犯意，況其若有非致告訴人於死不可之犯意，以告訴人遭受攻擊受傷昏倒在地之狀態下，復下重手殺之，實屬輕而易舉之事，然被告翁廷宇、綽號「阿承」、「羊咩」、「阿二」等人，皆未如是而為，此外，復無其他事證可證被告翁廷宇等人確有殺人之故意，是被告翁廷宇等人俱無殺人之動機與犯意，甚為顯然。惟頭部乃人體之重要且脆弱部位，若經任何硬物重擊，均足以造成人之身體受有重大傷害且不能治療或難以治療之可能，此乃一般人之日常生活經驗所易於體察知悉之事，被告翁廷宇係智識思慮俱屬正常之成年人，依其社會生活之通常經驗與智識，對此應有認識，斷無諉為不知之理，被告翁廷宇係手持質地堅硬之機車大鎖，自背後朝告訴人頭部右側偏後方處先後重擊5、6次，非僅重擊1、2次而已，且告訴人係在毫無防備下猝然遭受攻擊，始終未能還手抵抗，再被告翁廷宇係與綽號「阿承」等4人圍擊告訴人均如前述，可見其面對手無寸鐵、毫無抵禦之告訴人，在人數及局面俱較優勢，猶下此重手，接續持機車大鎖揮擊告訴人頭部多達5、6次，是被告翁廷宇等人雖可預見持機車大鎖朝告訴人頭部揮擊多次，足以造成告訴人身體受有重大不治或難治傷害之可能，竟仍在氣憤難平下執意揮擊，其等具有使人受重傷結果亦不違其等本意之間接故意，可堪認定。被告翁廷宇及其辯護人前揭所辯並無致人受重傷之故意云云，洵不足採。
㈢頭部乃人體重要且脆弱之部位，若經任何外力硬物重擊，已
足以造成人之身體受有重大且不能治療或難以治療傷害之可能，自屬刑法第10條第4項第6款所稱之重傷。又刑法第278條第1項罪名之成立，既須行為人有使人受重傷之故意，尤須被害人已受重傷之結果，如僅行為人有使人受重傷之故意，而被害人之傷害未至同法第10條第4項各款之程度者，則其犯罪仍係未遂。（最高法院著有24年上字第1944號判例要旨可參）查告訴人頭部所受傷害，因及時送醫急救，且治療得宜，未致重傷之結果業如上述，是被告翁廷宇等人雖已著手使告訴人受重傷行為之實行，惟其等犯罪尚屬未遂階段。再刑法第27條第1項前段規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者，前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者尚有其差異；又行為人若已著手於犯罪之實行，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間；又既了未遂之結果不發生，固不排除基於行為人之發動，邀獲他人之協助，而共同努力獲致結果不發生之情形，惟此與行為人所為防止結果發生之行為間，仍須具有重要關連性。（最高法院99年度臺上字第3490號、92年度臺上字第2089號、86年度臺上字第1716號、88年度臺上字第3261號判決意旨可資參照）另刑法第27條第1項後段規定，「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為」之準中止犯，所稱已盡力為防止行為，乃依當時情況，行為人因衷心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止之能事，而實行與有效防止結果行為，具有相當性之行為而言。亦即，至少須為與自己防止其結果之發生，可同視程度之努力者，始克相當。倘行為人僅消極停止其犯罪行為，並容忍外力之介入，致未發生結果；或其防止結果行為，尚有未盡，而係因外力之介入，致未發生結果者，仍屬障礙未遂，非準中止未遂。（見最高法院98年度臺上字第7359號判決意旨）查被告翁廷宇持機車大鎖、綽號「阿承」、「羊咩」、「阿二」則分持棍棒合力接續揮擊告訴人頭部等部位，致告訴人受有頭部外傷併硬腦膜下腔出血、頭皮、臉部、口腔內多處撕裂傷等傷害，而被告翁廷宇先持機車大鎖接續重擊告訴人頭部，因遭同夥誤擊手部，乃改以徒手方式繼續毆擊告訴人，待見告訴人頭部出血，倒臥在地後始行停手，旋即分騎機車逃離現場，此據被告翁廷宇供承在卷，可見其等主觀上係認前開接續揮擊告訴人頭部之行為，已足使告訴人受重傷結果之程度，始未續行下手加害，又告訴人顱內出血部分，雖無立即生命危險，但有可能迅速惡化，有亞東醫院之函文在卷可考，益徵告訴人遭被告翁廷宇等人擊昏倒臥路旁，其顱內出血情形如未予立即送醫救治，客觀上確有可能迅速惡化，致告訴人身體受重大傷害，並因而不治或難治結果實現之可能，是被告翁廷宇等人雖就此罷手離去，然渠等主觀上既認所為已足以實現對告訴人重傷之侵害，任令當時頭部受重擊、意識已呈昏迷狀態之告訴人倒臥路旁，未採取救助或報警處理等積極防止結果發生之行為，告訴人受傷後幸經路人及時發現，並經送醫急診救治，告訴人身體始未發生重大不治或難治之傷害結果，揆諸前揭說明，被告翁廷宇等人之行為，仍屬障礙未遂，與中止未遂或準中止未遂之要件尚有不合。
㈣按有罪判決書對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法
律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以諭列即可，其他單純犯罪構成事實之否認及主張有利於己之犯罪動機，原判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備。（最高法院81年度臺上字第2330號判決意旨可參）是被告翁廷宇其餘所辯，與前揭事證顯現之事實不符，屬事後飾卸推諉之詞，亦非對法律上阻卻犯罪成立等原因事實之主張，爰不逐一詳予論駁。
㈤綜上，被告翁廷宇與綽號「阿承」、「羊咩」、「阿二」，
共同於上揭時、地，基於使人受重傷之犯意聯絡，由被告翁廷宇手持機車大鎖自告訴人背後朝其頭部右側偏後方處接續重擊5、6次，並徒手毆擊告訴人，綽號「阿承」、「羊咩」、「阿二」則分持棍棒合力揮擊告訴人之頭部及肩部等部位，致告訴人受有頭部外傷併硬腦膜下腔出血、頭皮、臉部、口腔內撕裂傷及右肩胛骨骨折等傷害，被告翁廷宇等人見告訴人頭部出血後，認其等行為已足以實現使告訴人受重傷之結果，且告訴人頭部出血情形如未立即送醫救治，客觀上有可能迅速惡化，致告訴人身體受重傷害，因而不治或難治結果發生之可能，其等始就此罷手，任令告訴人倒臥路旁，而未為任何救助或報警處理舉措，旋即騎車逃離現場，告訴人受傷後幸經路人發現上情，及時送醫救治，告訴人身體始免遭受重大不治或難治之傷害結果，被告翁廷宇等人使人受重傷而未遂之犯行，洵堪認定，被告翁廷宇所辯無非空言圖飾，推諉杜撰，要屬事後脫責圖卸之詞，而其辯護人之辯護，亦不足採，本案事證已臻明確，應予依法論科。
三、核被告翁廷宇所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪。被告翁廷宇與綽號「阿承」、「羊咩」、「阿二」等人之間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告翁廷宇已著手使人受重傷之行為，惟未發生被害人受重傷之結果，犯罪尚屬未遂，觀諸其犯罪手段與情節，仍宜依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告詹尹萱與告訴人蕭宇棠原為男女朋友，
因感情問題發生爭執，被告詹尹萱竟心生不滿，基於重傷害之犯意，於98年11月21日晚間某時，打電話教唆同案被告翁廷宇重傷告訴人，同案被告翁廷宇明知毆打他人頭部可能造成重大難治之傷害結果，仍於98年11月22日1時許，由被告詹尹萱負責撥打電話誘使告訴人至臺北縣土城市○○路與延吉街處之清水公園，告訴人抵達該公園後，同案被告翁廷宇夥同綽號「阿承」、「羊咩」、「阿二」之成年男子共同基於重傷害之犯意聯絡，分持機車大鎖、棍棒等物蜂擁而上，自告訴人背後重擊其頭部及手部，致告訴人受有頭部外傷併硬腦膜下腔出血、頭皮、臉部、口腔撕裂傷及右肩胛骨骨折之傷害，告訴人遭同案被告翁廷宇等人毆傷後，幸經路人報案送往亞東醫院醫治，其頭部未達完全毀敗或嚴重減損之重傷程度而未遂，因認被告詹尹萱涉犯刑法第278條第3項、第
1項、第29條第1項之教唆重傷害未遂罪嫌云云。公訴意旨認被告詹尹萱涉有教唆重傷未遂罪嫌，係以被告詹尹萱於警詢及偵查中之供述、同案被告翁廷宇於警詢及偵查中之供述、告訴人蕭宇棠於警詢及偵查中之指訴、亞東醫院診斷證明書暨99年7月6日亞歷字第0996410381號函文及告訴人病歷影印資料各1份、告訴人受傷照片6張、手機簡訊翻拍照片2紙、雙向通聯紀錄2份等件資為主要論據。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號著有判例意旨可資參照。按刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則」，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，自不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即反執此認定有罪，況法院審理刑事案件，檢察官之地位與民事原告地位相當，對於控訴被告犯罪事實之證明責任，自包括提出證據之責任與使法院相信被告確有犯罪事實之心證責任，此須使法院無合理之懷疑，始得認定被告有罪，而被告在訴訟上所為之辯解，衹須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑，縱被告空言否認被訴之犯罪事實，猶毋庸令其負自證無罪之責任。（最高法院92年度臺上字第2753號、97年度臺上字第3099號判決意旨可參）另按刑法第29條第1項之教唆犯係指行為人對於本無犯罪意思，或雖有犯罪意思，而尚未決定之特定人，基於教唆犯罪之故意，唆使其產生犯罪之決意者而言。其教唆他人犯罪之方法，則無所限制，無論以言語慫恿，或以文字挑撥，或以勢利引誘，或以感情刺激，或以情面委託固皆無不可（最高法院91年度臺上字第729號判決意旨可參），惟仍須以故意唆令他人決意實行犯罪為成立要件。
㈢訊據被告詹尹萱固坦承其於案發前，因墮胎2次認告訴人失
信未盡照護之責等事，與告訴人發生爭吵後，確有以行動電話與同案被告翁廷宇聯絡，並相約外出聊天，嗣以行動電話央求告訴人至清水公園載其返家，而告訴人在清水公園遭同案被告翁廷宇等人毆擊時，其亦在場，且未阻止同案被告翁廷宇等人之行為，事後亦以行動電話傳送簡訊向告訴人道歉等事實，惟堅詞否認有何教唆同案被告翁廷宇等人傷害告訴人重傷未遂之犯行，辯稱：其愛著告訴人，不可能叫同案被告翁廷宇毆打告訴人，實際上亦未以電話或當面要翁廷宇傷害或教訓告訴人等語，辯護人為其辯以：被告詹尹萱既肯為告訴人流產2次，表示其深愛告訴人，縱彼此間就人工流產之事而生爭執，但此爭執細故，實難認屬深仇大恨而須重傷告訴人方得快慰之程度，客觀上並無傷害告訴人之動機，又2人因流產之事發生爭執時，有數人出現並毆打告訴人，其因一時害怕而哭泣，不知所措，假使被告詹尹萱有教唆同案被告翁廷宇毆打告訴人之動機，即表示其痛恨告訴人，則告訴人遭人毆打時，其當無哭泣之必要，而其事後傳道歉簡訊予告訴人，乃因其與告訴人發生爭執所受委屈，告知同案被告翁廷宇，致翁廷宇衝動而傷害告訴人一事，表示關心與抱歉之情緒，並非承認其有教唆同案被告翁廷宇對告訴人傷害行為，再同案被告翁廷宇係因當時正在清水公園附近，聽見其與告訴人於公園內爭吵，感覺其遭告訴人欺負，翁廷宇一時衝動隨手拿起機車大鎖毆打告訴人，是被告翁廷宇基於一時氣憤所為之突發行為，並非經過被告詹尹萱授意或教唆而為，其無教唆重傷之故意及行為，另以機車大鎖及棍棒攻擊他人造成傷害，非如刀械等物會造成嚴重穿刺傷，是同案被告翁廷宇如係受被告詹尹萱教唆有使告訴人受重傷之決意，衡情應會準備傷害性更大之兇器為之才是，可見同案被告翁廷宇傷害告訴人重傷未遂，並非受被告詹尹萱教唆而為等語。經查：
⒈證人蕭宇棠於原審審理時證稱：「（98年11月22日凌晨，你
為何會到土城市○○路跟延吉街口之清水公園？）因為詹尹萱說她身體不舒服，要我過去接她。（你被毆打的時候，被告詹尹萱在旁邊做什麼？）就坐在那裡哭。（除了哭之外，詹尹萱有無其他的動作？）沒有。（你知道詹尹萱為什麼哭嗎？）不知道。（你在被毆打的時候，有聽到詹尹萱說不要再打了之類的話嗎？）沒有。（你被毆打之後，是何人幫你送醫院？）好像是路人。（你有沒有跟詹尹萱一起去把小孩拿掉？）有。（你們是在什麼時候去拿掉小孩的？）我被毆打前兩天」等語（見原審卷第139頁反面至第142頁），證人即同案被告翁廷宇於原審審理時則結稱：「（你們幾人在打蕭宇棠時，詹尹萱在旁邊做什麼事情？）她在哭，沒有做其他的動作。（詹尹萱是怎麼離開的？）我朋友載她回家的…（為什麼不是你載詹尹萱回家？）因為我那時候很緊張，所以才由朋友載…」等語（見原審卷第117至118頁反面），甚屬明確，被告詹尹萱亦稱翁廷宇等人毆打告訴人時，其在椅子上大哭等語，足認同案被告翁廷宇毆擊告訴人之際，被告詹尹萱在旁哭泣，並未制止同案被告翁廷宇等人，亦未報警處理或將告訴人送醫救治等，然以告訴人遭受毆擊時，被告詹尹萱在場目睹未予阻止等情，能否即認被告詹尹萱事前已知情，並有教唆同案被告翁廷宇等人對告訴人重傷害之故意？顯非無疑，衡以被告詹尹萱於案發時係接受人工流產未久、身心尚屬孱弱之女子，其深夜獨自一人於公園內，面對4名成年男子手持機車大鎖、棍棒等物品突然襲擊告訴人，其中尚有其好友翁廷宇參與在內，其斯時手足無措，不知如何是好，以哭泣反應情緒與無助，應與一般常情無悖，況依其在旁哭泣之反應，與一般教唆者唆令他人實行犯罪，不在現場以免被追查緝獲之情形有間，而其事後未報警處理或將告訴人送醫救治，當係面對應救助男友或應迴護好友之兩難抉擇下，不得已選擇迴護好友所致，與常情要無重大出入，尚難執此遽認其有教唆同案被告翁廷宇等人對告訴人毆擊成傷之故意與行為。
⒉0000000000號、0000000000號行動電話於案發時為被告詹尹
萱所持用，0000000000號行動電話則為同案被告翁廷宇所使用，而告訴人所持用之行動電話係0000000000號，此據被告詹尹萱、同案被告翁廷宇、告訴人分別供認在卷，被告詹尹萱於98年11月21日晚間9時48分33秒、同時52分49秒、同晚10時10分7秒，先後持用上開行動電話撥至同案被告翁廷宇用之前揭行動電話，通話時間各為152秒、11秒、10秒，同案翁廷宇則於同晚10時12分14秒、同時15分38秒回撥，通話時間各為89秒、16秒，被告詹尹萱於同時16分12秒聯繫同案被告翁廷宇，通話時間為28秒，同案被告翁廷宇於同時24分5秒、同時28分44秒再度回撥，通話時間各為12秒，迨於同日晚間11時23分33秒，被告詹尹萱始再使用上開行動電話，先後與告訴人通話聯繫各117秒、10秒、59秒，嗣於同日晚間11時51分50秒，同案被告翁廷宇再使用前開行動電話與被告詹尹萱聯絡，通話時間11秒，被告 詹尹萱旋 於同時52分24秒，以其行動電話聯繫告訴人，通話時間22秒，嗣被告詹尹萱復於同時53分13秒、同時53分54秒、同時58分30秒，先後與同案被告翁廷宇之前揭行動電話聯絡，通話時間各為11秒、33秒、16秒，同案被告翁廷宇於翌日凌晨0時2分22秒，回撥至被告詹尹萱之行動電話，通話時間為7秒等情，有行動電話0000000000號、0000000000號之通聯紀錄附卷可據，是被告詹尹萱與同案被告翁廷宇於案發前4小時內固有13次之通話紀錄，惟依證人翁廷宇及被告詹尹萱之供述，參酌證人蕭宇棠所證述及上開通聯紀錄所示內容可知，被告詹尹萱於案發前，確因其受人工流產認告訴人失信未盡照護之責等事，與告訴人發生爭吵後，因其自覺委屈，於98年11月21日晚間9時48分至同日晚間10時28分許間，先後以上揭行動電話與同案被告翁廷宇聯繫哭訴上情，並約定在金城路上之速食店見面，迨碰面後，即未再用行動電話聯絡，係由同案被告翁廷宇騎機車載被告詹尹萱至清水公園內聽其訴苦，嗣被告詹尹萱則於同日晚間11時23分、同時25分、同時41分許，撥打告訴人使用之行動電話央求渠至清水公園載其返家，告訴人雖應允，惟未立即到場等，應屬可採，是被告詹尹萱與同案被告翁廷宇間之電話通訊次數與時間，雖可認頻繁，然既有上述原因，通迅頻繁自與常情相合，不能據此推論其二人於此期間之電話聯絡，即為被告詹尹萱聯絡教唆同案被告翁廷宇傷害告訴人之事有關，否則教唆行兇，只須一通電話即可，無須多次重覆聯絡之必要。又同案被告翁廷宇於案發當日晚間11時51分許，以行動電話與被告詹尹萱聯繫，苟被告詹尹萱確曾唆使同案被告翁廷宇傷害告訴人，並由被告詹尹萱設局誘使告訴人至清水公園，以利就近埋伏之同案被告翁廷宇等人下手毆人，則同案被告翁廷宇既已埋伏在公園附近監視現場動靜，何須再撥打電話與被告詹尹萱聯繫，此反徵被告詹尹萱向同案被告翁廷宇表示欲電請告訴人載其返家，同案被告翁廷宇因此先行離開清水公園，嗣翁廷宇基於關懷之情，以電話確認告訴人已應允搭載被告詹尹萱返家之事，而被告詹尹萱於同日晚間11時52分許，再度電聯告訴人乙事，係因其不耐等候而電催告訴人儘速抵達，自符常情。再者，被告詹尹萱因此若再覺未受告訴人重視，復於同日晚間11時53分至同時58分許間，與同案被告翁廷宇相互以行動電話聯繫4次而訴說委屈，同案被告翁廷宇為免被告詹尹萱深夜一人在公園內發生意外，折返公園，並於98年11月22日凌晨0時2分許，與被告詹尹萱電話聯繫，確認其仍在公園內，亦不違常情事理，況同案被告翁廷宇等人果係受被告詹尹萱之唆使，有傷害告訴人之決心，則以其等既有尚充裕時間可預作準備，理當隨身攜帶其他危險性更大之兇器而為之，何以僅以現場隨手可得之物品資為行兇之器具，此與常情顯未相合，是殊難徒憑通聯次數與時間，遽認被告詹尹萱有教唆同案被告翁廷宇等人下手傷害告訴人成傷之犯行。
⒊證人蕭宇棠於原審審理時結稱：「（你與被告詹尹萱是何關
係？）之前是男女朋友。（你跟詹尹萱之前是男女朋友，交往了多久？）1年左右。（平常相處狀況如何？）還可以。（到你被毆打之前，你和詹尹萱當時的感情狀態怎麼樣？）會吵吵鬧鬧。（會因為什麼事情吵鬧？）多半都是因為拿小孩的事情，還有我不關心她之類的。（因為拿掉小孩這件事情，詹尹萱那時候的情緒有沒有什麼異狀？）沒有，但是會跟我吵鬧，會要我照顧她。（詹尹萱那時候跟你吵鬧的時候，有提到什麼樣的事情嗎？）沒有。（有沒有提到說要對你不利之類的話？）都沒有。（你們那時候有講到要分手嗎？）有，但還沒有分手，是我提出要分手的。（要分手的原因是什麼？）因為個性不合。（詹尹萱對於你提出要分手，她可以接受嗎？）她不能接受，她就說個性可以改」等語屬實（見原審卷第139頁反面至第142頁反面），則被告詹尹萱於案發前固因人工流產之事而與告訴人發生爭吵，惟衡以其與告訴人間仍有男女愛情，是否僅因此感情可能發生變故，即引發其傷害告訴人之動機，容有疑義，況告訴人遭人毆擊之際，被告詹尹萱既在場目睹經過，並無任何喝令助勢或冷眼旁觀之情，反在旁哭泣，苟其有唆令他人傷害告訴人之動機，衡情當不致如此。再被告詹尹萱事後以行動電話傳送簡訊予告訴人，表明道歉之意，有簡訊翻拍照片在卷可參，惟被告詹尹萱辯稱此舉係因其將上開與告訴人發生爭執所受委屈告知同案被告翁廷宇，致同案被告翁廷宇一時衝動、不理智，而傷害告訴人一事表示之關心與抱歉等語，衡情亦不違常情，自難執此被告詹尹萱之事後道歉一事，逕認其有唆使他人傷害告訴人或使告訴人受重傷之故意，而須造意教唆之責，是公訴人援用被告詹尹萱事後向告訴人道歉之事證，仍不足資為本案不利被告詹尹萱之認定依據。
⒋被告詹尹萱否認有教唆同案被告翁廷宇等人下手傷害告訴人
之事，參以證人翁廷宇於原審審理時所結稱：「（你跟詹尹萱的交情好不好？）多年的朋友，交情不錯。（後來你為何載詹尹萱去清水公園？）陪她過去散散心。（你載她去清水公園時，是否就已經知道蕭宇棠會過去？）後來才知道，是我要離開公園之前，詹尹萱說她要打電話給蕭宇棠，請蕭宇棠來接她，所以我才知道。後來我就先走了。（為何詹尹萱還要再打4通電話給你？）我那時候並沒有跟詹尹萱說我在附近，當時她難過在哭，我就安慰她，我並沒有跟她說我就在附近，也沒有多說什麼。（詹尹萱跟你訴苦的內容是什麼？）就說她很難過，是有關墮胎的事情。（詹尹萱有無叫你做什麼？）沒有。（你跟詹尹萱見面之後，詹尹萱有沒有請求你出面教訓蕭宇棠？）沒有。（或者詹尹萱有沒有用其他默示的方式或者不是明講的方式，讓你覺得你應該出面教訓蕭宇棠？）沒有，純粹是我臨時起意，因為我看不過去，想教訓蕭宇棠。（為何你的朋友要跟著你去毆打蕭宇棠？）因為蕭宇棠跟詹尹萱對話的時候很兇，感覺男生欺負女生，所以他們也看不下去。（你們要動手毆打蕭宇棠時，是誰提議的？）我跟我朋友同時，因為大家都看不下去…」等語（見原審卷第115頁反面至第118頁）在卷，核與被告詹尹萱之供述大致相符，而同案被告翁廷宇所涉使人受重傷未遂之犯行，經告訴人提起刑事附帶民事訴訟，並請求被告詹尹萱與翁廷宇應連帶給付新臺幣2,146,519元乙節，有板橋地院99年度附民字第564號全卷可參，則若非被告詹尹萱確實未教唆同案被告翁廷宇下手實行使告訴人受重傷或成傷之犯行，依常情而論，同案被告翁廷宇為減輕自己之損害賠償責任，應不可能諉稱被告詹尹萱未有教唆犯罪之行為，故意使其免負連帶賠償責任，再同案被告翁廷宇對於被告詹尹萱與告訴人間之感情問題，以同案被告翁廷宇與被告詹尹萱既係同窗多年好友，且年輕氣熾之翁廷宇見被告詹尹萱一弱女子遭受告訴人欺侮，一時怒火中燒，主動為好友打抱不平，出於己意下手傷害告訴人，仍與一般常情事理不相違背，足徵證人翁廷宇上揭證述內容應屬實在，堪以認定被告詹尹萱並未教唆同案被告翁廷宇等人著手實行使告訴人受重傷而未遂或唆令告訴人受傷之犯行。至卷附之亞東醫院診斷證明書、函文及告訴人病歷影印資料、告訴人受傷照片等證據資料，僅得證明告訴人身體確受有傷害，然尚難持此遽認被告詹尹萱有教唆他人犯罪之犯行。
㈣綜上所述，公訴人指被告詹尹萱教唆同案被告翁廷宇等人著
手實行使告訴人受重傷而未遂之犯行，除告訴人之指訴、行動電話通聯紀錄及簡訊翻拍照片外，尚無其他確切證據足資佐證被告詹尹萱涉有教唆犯罪之故意與行為。本案毋論依公訴人所舉之證據與指出之證明方法，抑或本院已盡調查之能事所得之證據，客觀上均未達於使通常一般之人不致有所懷疑，而確信被告詹尹萱有如公訴人所指之教唆使人受重傷未遂犯行之事為真。此外，復查無其他積極證據足資證明被告詹尹萱確有公訴人所指之教唆犯罪犯行，本院無從形成被告詹尹萱有罪之心證，自不得率爾入人於罪，依前開規定與說明，既不能證明被告詹尹萱犯罪，自應為其無罪之諭知，以昭審慎。
五、原審以被告翁廷宇犯行明確，適用刑法第28條、第278條第3項、第1項、第25條第2項規定，並審酌被告翁廷宇正值青壯，乃智識思慮俱屬正常之成年人，對於人際間之相處往來，應思及彼此尊重，如遇爭端或心有不平，猶應秉持理性與和平之態度處理與解決，斷不可動輒拳腳相向，甚至糾夥壯勢凌人，置他人身體安全於不顧，任以機車大鎖等物自後重擊手無寸鐵之告訴人，致告訴人頭部等受有傷害，且險令告訴人身受重傷之結果，告訴人因此所受身體與心理上之痛苦自不言可喻，足見其惡性著非輕微，手段亦屬殘忍，其所為對社會治安之影響不輕，且其違犯國家法律不畏，犯後仍飾詞卸責，未能痛徹己非，復未能積極與告訴人達成民事和解或賠償其所受損害，難認其有何悛悔之意，又其於本案之犯罪動機與目的，亦無有任何情堪憫恕或特別可原之處，所為誠屬不該，本應嚴懲不貸，惟念其使人受重傷之不確定故意與直接、確定之故意，惡性畢竟有別，又其未曾受有論罪科刑及執行之情形，有卷附本院被告前案紀錄表可參，素行尚非惡劣，兼衡酌其智識程度、犯罪時所受刺激、犯罪手段與情節、與告訴人互不相識、平日生活與家庭狀況等一切情狀，認被告翁廷宇共同使人受重傷未遂，處有期徒刑2年10月，並說明被告翁廷宇前揭使用之機車大鎖，既未扣案，亦非違禁物，且被告翁廷宇供稱其犯案後已隨意丟棄在某處而不復得，爰不另為沒收之諭知。另刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院著有69年臺上字第4584號判例意旨、88年度臺上字第6683號判決要旨可按）。查被告翁廷宇所為犯行及量刑時所審酌之情狀均已如前述，而其前開所為，衡諸卷內事證及常情事理，並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，爰不依刑法第59條酌減其刑。
另行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行之刑法上開條文，關於責任能力有無之判斷標準，係採生理學及心理學之混合立法體例，就生理原因部分，以行為人有無精神障礙或其他心智缺陷為準，而心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否係全然欠缺或顯著減低為斷；前者，可依醫學專家之鑑定結果為據，倘行為人確有精神疾病或智能不足等生理上原因，則由法院就心理結果部分，判斷行為人是否因此等生理原因，而影響其是非辨識或行為控制之能力，此觀該條項之修正理由即明；亦即，行為人之是非辨識或行為控制能力是否全然欠缺，抑或係顯著減低之判斷標準，應在於行為人是否因上開生理上之原因而喪失或減損其社會判斷力，所謂對於外界事務之知覺理會及判斷作用，殊非指生理之知覺意識能力，而係指心理上對外溝通感受與內在意欲控制之能力，又行為人之精神狀態究竟有無精神障礙或其他心智缺陷，固屬精神醫學之專門學問，非有專門精神醫學研究之人予以診察鑑定，自不易判斷之，但行為人辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力是否全然欠缺或顯著減低，仍屬刑法行為有責性之判斷範圍，其認定本應由法院依職權為之，不應再將之視為一種單純之醫學或心理學上概念，進而以此概念代替法院之判斷，是雖經醫學專家鑑定行為人之精神狀態，並提供某種概念，此不過作為法院判斷行為有責性之資料之一而已，猶非為唯一之決定標準，法院自應綜合全案調查所得證據資料，以判斷行為人於行為時，有無是非辨識或行為控制能力全然欠缺或顯著減低之情事。查被告翁廷宇雖罹有憂鬱症、情感性精神病，有行政院衛生署雙和醫院診斷證明書在卷可參，然觀諸其於98年11月25日警詢時，對於警員所詢事項均能理解，並詳為陳述，對於與案情至關重要之處，猶能避重就輕虛詞以對，企圖保全自我及他人，可見被告翁廷宇於本件案發時之警詢過程，神智思慮及精神狀況俱屬正常，事物理解、認知記憶與應答陳述能力亦無異狀，言談間並無重大乖離現實或妄想之處，又觀以其於原審及本院應訊及法庭活動參與過程中，就所訊之應答內容、眼神、表情及行為舉止等情形，皆未有迥異於常人之外在表現，且其就攻擊他人成傷為犯罪行為，當有所悉等項綜合判斷，足認被告翁廷宇於案發之初，在是非辨識與行為控制上並無困難，且無難以瞭解社會群體生活規範之表徵，又其能明確理解及說明事物間之因果關係，對於生活感官認知與處理並無障礙，是被告翁廷宇生理上或有如上之精神障礙，惟其於本案行為時之是非辨識能力及行為控制能力，並未因此生理上之原因，致有全然欠缺或顯著減低之心理結果，本案自無刑法第19條第1項、第2項之適用。從而，被告翁廷宇是否另有精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，業已不影響其在本案具有完全責任能力之判斷，核無調查之必要，況其辯護人對此亦未聲請調查證據，爰不另行囑託鑑定等，經核認事用法及量刑均無不合，被告翁廷宇上訴以伊只是想要教訓他，沒有重傷害的意思云云，其辯護人以被告翁廷宇從偵查到原審皆供述是幫同案被告詹尹萱教訓告訴人，被告翁廷宇也證述只是教訓而已，則被告翁廷宇既只想要教訓，自無重傷害告訴人之犯意，且告訴人受傷後第2天就已經轉到普通病房，可見被告翁廷宇只有輕傷告訴人的直接故意，並無要其發生重傷的未必故意的結果，原判決認被告翁廷宇重傷未遂，判處2年10月不是很適當。另外被告翁廷宇案發當時是19歲過3日，依民法規定尚未成年，而依被告之家屬所言，被告翁廷宇有憂鬱症及情感上病情，且依法院送醫院鑑定之結果，其有反社會性格，所以可能對自己行為無法控制的情形；再者，告訴人對被告翁廷宇請求200多萬元的精神賠償，被告願意賠償告訴人，也願意先用調解的方式來進行和調等為被告辯護。惟按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標。（最高法院55年度台上字第1703號判例可資參照）又加害人有無重傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究係重傷害或普通傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎。又頭部乃人體重要且脆弱之部位，若經任何外力硬物重擊，均足以造成人之身體受有重大且不能治療或難以治療傷害之可能，此乃吾人日常生活經驗所亟易體察知悉之事，而被告翁廷宇係智識思慮俱屬正常之成年人，依其社會生活之通常經驗與智識，對此應有認識，斷無諉為不知之理，又被告翁廷宇係手持質地堅硬之機車大鎖，自背後朝告訴人頭部右側偏後方處先後重擊5、6次，而非僅只1、2次，且告訴人係在毫無防備下猝遭此攻擊，始終未加還手抵抗，再被告翁廷宇係四人圍擊告訴人一人均如前述，可見其面對手無寸鐵毫無抵禦之告訴人，在己方人數及局面較具優勢，且現場尚非屬打鬥混亂之情況下，猶下此重手，接續持機車大鎖揮擊告訴人之頭部多達5、6次，是被告翁廷宇等人雖可預見持機車大鎖向告訴人頭部揮擊多次，將足以造成告訴人身體受有重大不治或難治傷害之可能，竟仍在憤憤難平下執意揮擊之，其等俱有使人受重傷結果亦不違背其等本意之間接故意，灼然明甚；又告訴人頭部前揭所受之傷害，因及時送醫急救，且治療得宜，始未致重傷之結果業如上述，自難僅憑告訴人告訴人第2天就已經到普通病房，即認被告無重傷害故意，否則豈非倒果為因，被告翁廷宇及其辯護人前揭所辯無致人受重傷之故意云云，洵不足採。另經本院向行政院衛生署雙和醫院調閱被告翁廷宇病歷資料結果，被告自98年11月24日起即因罹有憂鬱症、情感性精神病在該院持續治療，有行政院衛生署雙和醫院100年年6月23日雙院歷字第1000003549號函所提供之被告病歷資料在卷可參（見本院卷第115至153頁），且經行政院衛生署雙和醫院診對其為精神鑑結果認為：被告雖可能罹患情感性疾病或精神病，但其犯行時之精神狀態，尚未達於不能辨識其行為違法或者欠缺依其辨識之行為之能力，亦尚難謂因稱因其精神疾病而顯著減低行為能力，有該院100年10月13日雙院歷字第1000006148號函所附精神鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第186至188頁）；顯見被告經專業精神科醫師鑑定結果，認其於案發當時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形是被告前揭所辯，顯不足採，而無適用刑法第19條第2項規定減輕其刑之情。綜上，被告上訴猶執前詞否認犯行，或請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。再檢察官就被告翁廷宇部分以：被告翁廷宇夥同真實姓名年籍不詳綽號「阿承」、「羊咩」、「阿二」之成年男子，以預先埋伏伺機突襲之方式，在其人數及局面較具優勢，且現場並無打鬥混亂之情形，被告翁廷宇竟手持質地堅硬之機車大鎖，於告訴人蕭宇棠未及察覺毫無防備之情況下，自背後告訴人頭部先後重擊5、6次，而「頭部」實為人體重要且脆弱之部位，若經外力硬物重擊，均足以造成身體受有重大且不能治療或難以治療傷害之可能，是被告翁廷宇上開行為，顯係基於直接致告訴人重傷之故意而為之犯行，原判決未查，逕認被告翁廷宇僅係基於使人受重傷之不確定故意而為上開犯行，顯有違誤。又被告於案發後均陳稱共犯真實姓名年籍不詳綽號「阿承」、「羊咩」、「阿二」之成年男子等人，均僅剛認識不久而不知真實姓名云云，惟於事發當時又委由上開真實姓名年籍不詳等人將被告詹尹萱載離現場，顯係刻意採取不實「幽靈抗辯」之方式，阻擾國家追訴處罰犯罪，行為嚴重破壞法治並損壞告訴人權益，顯見被告犯後態度惡劣迄今絲毫不知悔悟，原審量刑過輕提出上訴，惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬裁判法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決已就被告所犯本案之一切情狀，詳予說明審酌之根據及理由，並斟酌及敘明刑法第57條所列事項，並已審酌被告翁廷宇正值青壯，乃智識思慮俱屬正常之成年人，對於人際間之相處往來，本應思及彼此尊重，如遇爭端或心有不平，猶應秉持理性與和平之態度處理與解決，斷不可動輒拳腳相向，甚至糾夥壯勢凌人，置他人身體安全於不顧，任以機車大鎖等物自後重擊手無寸鐵之告訴人，致告訴人頭部等受有傷害，且險令告訴人受有重傷之結果，告訴人因此所受身體與心理上之痛苦自不言可喻，足見其惡性著非輕微，手段亦屬殘忍，其所為對社會治安之影響甚鉅，且其犯國家禁律而不畏，棄正當行為而不務，犯後仍飾詞圖卸，顯未能痛徹己非，復未能積極與告訴人達成民事和解或賠償渠所受之損害，實難認其有何悛悔之意，又其於本案之犯罪動機與目的，亦無有任何情堪憫恕或特別可原之處，所為誠屬不該，本應嚴懲不貸，惟念及其使人受重傷之不確定故意與直接、確定之故意，惡性畢竟有別，又其未曾受有論罪科刑及執行之情形，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等件可參，素行尚非惡劣，兼衡酌其智識程度、犯罪時所受刺激、犯罪手段與情節、與告訴人互不相識、平日生活與家庭狀況等一切情狀，而量處被告翁廷宇有期徒刑2年10月，並於理由內詳為記載，此乃其職權之適法行使，檢察官上訴意旨，無非就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項為爭執，指摘原判決不當，檢察官此部分認原審量刑過輕之上訴為無理由，應予駁回。又原審認檢察官所提出之證據，不足為被告詹尹萱有公訴人所指被告詹尹萱教唆同案被告翁廷宇等人著手實行使告訴人受重傷而未遂之犯行有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告詹尹萱此部分有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告詹尹萱為無罪判決之諭知。檢察官上訴意旨以被告詹尹萱因墮胎之事，已與告訴人容有嫌隙，告訴人復提出分手乙事，被告詹尹萱表示無法接受，是被告詹尹萱顯已對告訴人心生不滿。而被告詹尹萱於事發當時，並無任何勸阻同案被告翁廷宇之意，任由被告翁廷宇等人毆打告訴人，僅在現場思及自身委屈而袖手旁觀流淚，若真有保護男友即告訴人之意，應於被告翁廷宇手持機車大鎖出現之際即時阻止，避免被告翁廷宇犯下重傷害之犯行，且其後更隨同不相識之人逕行離去，未以電話通知任一人救助，亦未電詢告訴人或告訴人之家人其傷勢為何，衡以常情，若無教唆被告翁廷宇使人受重傷害之意，何以為此？足認被告詹尹萱確有教唆重傷未遂罪嫌，末查被告詹尹萱雖供稱：當時伊先跟翁廷宇約在「肯德基」速食店見面，就直接去公園散心，散心完之後，翁廷宇先離開公園，之後伊就打電話請蕭宇棠來接伊；為何蕭宇棠到公園之後翁廷宇會出現伊不清楚等語，惟被告翁廷宇供稱：伊要離開公園之前，詹尹萱說她要打電話給蕭宇棠，請蕭宇棠來接她，所以我才知道蕭宇棠會過去等語，是被告詹尹萱確有告知被告翁廷宇其以電話聯繫告訴人到清水公園。又依據卷內通聯紀錄顯示，被告詹尹萱於98年11月21日23時23分至41分，打3通電話予告訴人，於同日23時51分打電話給被告翁廷宇，再於同日23時52分打電話給告訴人，復於同日23時53分至22日凌晨零時2分間，打4通電話與被告翁廷宇，雖被告詹尹萱辯稱上開與被告翁廷宇之通話內容僅為訴苦，惟查上開通話內容均為密集短時間之反覆通話，且告訴人證稱：到清水公園之前，被告詹尹萱用手機打了2、3次聯絡，問伊到哪裡了等語，顯見被告詹尹萱與被告翁廷宇間之密集通話，應係被告詹尹萱以手機聯絡告知被告翁廷宇告訴人所在位置，以確認告訴人確實會現身於公園。再本案事發地點清水公園為小型之社區公園，若在公園內無事先藏匿某處，易遭他人發覺，故被告翁廷宇與姓名年籍不詳綽號「阿承」、「羊咩」、「阿二」之成年男子隱匿於公園某處，以伺機遂行渠等重傷害之犯行等情，此有被告翁廷宇供稱：伊離開之後並沒有完全離開公園，…，那時候朋友也在附近，他們所在的位置也算在清水公園範圍內，我就直接過去找他們…伊跟朋友可以看得到詹尹萱在那邊等語可資佐證。綜上，被告詹尹萱確有教唆他人使重傷之犯行，原審未查，遽為無罪判決，自屬違誤云云。惟查：證人翁廷宇於原審審理時所結稱：「（你跟詹尹萱的交情好不好？）多年的朋友，交情不錯。（後來你為何載詹尹萱去清水公園？）陪她過去散散心。（你載她去清水公園時，是否就已經知道蕭宇棠會過去？）後來才知道，是我要離開公園之前，詹尹萱說她要打電話給蕭宇棠，請蕭宇棠來接她，所以我才知道。後來我就先走了。（為何詹尹萱還需要再打4通電話給你？）我那時候並沒有跟詹尹萱說我在附近，當時她難過在哭，我就安慰她，我並沒有跟她說我就在附近，也沒有多說什麼。（詹尹萱跟你訴苦的內容是什麼？）就說她很難過，是有關墮胎的事情。（詹尹萱有無叫你做什麼？）沒有。（你跟詹尹萱見面之後，詹尹萱有沒有請求你出面教訓蕭宇棠？）沒有。（或者詹尹萱有沒有用其他默示的方式或者不是明講的方式，讓你覺得你應該出面教訓蕭宇棠？）沒有，純粹是我臨時起意，因為我看不過去，想教訓蕭宇棠。（為何你的朋友要跟著你去毆打蕭宇棠？）因為蕭宇棠跟詹尹萱對話的時候很兇，感覺男生欺負女生，所以他們也看不下去」、「（你們要動手毆打蕭宇棠時，是誰提議的？）我跟我朋友同時，因為大家都看不下去…」等語（見原審卷第115頁反面至第118頁）在卷，核與被告詹尹萱之供述大致相符，且觀諸同案被告翁廷宇係隨手拿起機車大鎖毆打告訴人，而該綽號「阿承」、「羊咩」、「阿二」則分持棍棒合力揮擊蕭宇棠之頭部及肩部等部位，機車大鎖係平日會放在機車上之物品，而「阿承」、「羊咩」、「阿二」所持棍棒均是公園附近地上拿取之物，足見渠等係基於一時氣憤所為之臨時性、突發行為，應非事見預謀犯案，又檢察官以上開通話內容均為密集短時間之反覆通話，及據告訴人證稱：到清水公園之前，被告詹尹萱用手機打了2、3次聯絡，問伊到哪裡了等語，認被告詹尹萱與被告翁廷宇間之密集通話，應係被告詹尹萱以手機聯絡同案被告翁廷宇說明告訴人所在位置，以確認告訴人確實會現身於公園云云；惟倘如檢察官所述，被告詹尹萱案發當日有教唆傷害之犯行，被告詹尹萱僅須以電話聯絡同案被告翁廷宇告知如何教訓告訴人一事即已足夠，為免自身被發覺有教唆犯罪之事，應避免在場或製造不在場證明才是，然本件事發當日，被告詹尹萱卻待在案發現場未離開，此顯與一般教唆他人犯罪之常情有悖。綜上，是公訴人上訴之上開理由，尚無從致本院得以確信被告詹尹萱有教唆同案被告翁廷宇等人著手實行使告訴人受重傷而未遂之犯行，此外，原判決就公訴人上訴所執理由取捨已多所論述及說明其憑以認定之依據，有如上述，公訴人此部分上訴，就原判決證據取捨自由判斷之審判職權之合法行使，仍執以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國100年11月23日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官任正人中華民國100年11月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條：
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。