裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2060號刑事判決
裁判日期：民國100年11月23日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2060號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉木川選任辯護人翁方彬律師上訴人即被告 吳賜炳 選任辯護人 張玲綺 律師
黃捷琳 律師被告 陸逸晉 原名 陸潔 如.
嚴燊 上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1275號，中華民國100年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第2395號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉木川於民國88年4月間起擔任臺北市殯葬管理處（下稱殯葬處）課長，負責臺北市所屬公墓的管理、遷葬等殯葬業務，為依據法令從事公務之人員。緣殯葬處於94年6月間辦理「94年度墓區整理遷置工程」招標作業（下稱系爭採購案），經上級機關臺北市政府社會局核准以最有利標方式招標。經營殯葬業之寬生國際有限公司（下稱寬生公司）負責人吳賜炳得悉系爭採購案將採最有利標方式，即由評選委員評決得標廠商，為取得該工程，遂基於對於公務員關於違背職務行賄之犯意，邀約劉木川於94年6月20日晚間赴臺北市○○○路○段之「VAULT」餐廳地下室見面，向劉木川詢問該標案之評選委員名單，並給付新臺幣（下同）18,000元之現金予劉木川，並許以事成後會再給付相當款項，劉木川明知依採購評選委員會組織準則第6條之規定，委員會委員名單，於開始評選前應予保密，不得洩漏，亦知吳賜炳交付上開現金是洩漏名單之對價，仍基於違背職務收受賄賂及洩漏國防以外機密之犯意，當場收受該18,000元現款。而系爭工程評選委員建議名單業經該管課員 段彥 於94年6月17日簽陳殯葬處處長圈選，殯葬處處長 林世崇 於94年6月20日核定名單，該名單簽文送返承辦人段彥後，經段彥向劉木川報告，並依其指示進行後續作業流程，劉木川因此得悉評選委員名單，即先行告知吳賜炳，並於94年6月29日晚間與吳賜炳相約至「VAULT」餐廳地下室見面後，接續與吳賜炳確認核定之評選委員人選，而違背其職務上應保密之義務，將此應祕密事項，洩漏予吳賜炳。系爭工程於94年8月5日上網公告招標後，即因故改採最低價決標方式辦理，寬生公司雖有投標，惟因非最低價而未得標。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、被告吳賜炳之辯護人於本院爭執被告劉木川之調查筆錄係經調查局誘導，無證據能力云云，然並未指明究竟係何次之調查筆錄，亦未提出證據佐證，且參被告劉木川於原審及本院均未指述其於調查局製作筆錄有遭調查員誘導之情，是辯護人此部分所指，自無可信。又被告劉木川指稱其於95年11月29日調查局訊問時，並未供稱委員名字，係調查員自問自答云云，惟參該次訊問筆錄，委員名字固係調查員於詢問當時自行說出，但被告劉木川確有承認其有告訴吳賜炳有關殯葬處內評選委員名單（見96年度偵字第2395號卷8頁），且被告劉木川僅係爭執其未說出委員姓名，而非爭執其無洩漏處內評選委員名單予吳賜炳之行為，並不因此認定該次筆錄有何記載不實之處，是被告劉木川爭執該次筆錄之真實性，亦無足採。
二、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除法則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，始例外應排除該證據之證據能力（最高法院97年度臺上字第73
4、4889號、98年度臺上字第578、5658號、99年度臺上字第3168號判決意旨參照）。查本件錄影資料係證人 張少光 偕不明友人到場攝錄，業據其於原審審理中陳述在卷（見原審卷第248頁反面），並非國家機關基於公權力之行使所取得，屬私人取證，本不得直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，逕予排除。再者，拍攝過程並非證人張少光等人對被告劉木川、吳賜炳施以暴力或刑求而取得，並無違背渠等表見行為之任意性，攝錄內容亦無可能因而滋生虛偽之情。再縱如被告劉木川、吳賜炳辯護人主張張少光係將取得錄影資料事後對被告2人恐嚇取財之不法利用，但仍可依其行為態樣令負恐嚇取財罪責，法律並非放任而無合理限制，復衡量被告2人遭恐嚇取財所受財產法益威脅及本件貪污罪嫌侵害國家官箴之重大法益，兩者間權衡比較，對國家官箴廉潔性法益侵害之可責性程度顯大於私人財產法益侵害，另考量貪污不法行為通常隱蔽，偵查機關難以查知而取得直接之證據，依法體系衡平及比例原則，更無逕予排除適用之理，揆諸上開見解，應認上開錄影光碟內容及衍生所得之勘驗筆錄，既經本院合法調查，均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，除上開錄影光碟內容及衍生所得之勘驗筆錄，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告劉木川、吳賜炳、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告劉木川對其原任臺北市政府殯葬處第二課課長，負責轄區公墓管理業務，又該課於94年6月間主辦系爭採購案；被告吳賜炳就其為寬生公司負責人，經營殯葬事業，有參與上開工程投標，惟未得標； 又渠 對於系爭採購案招標期間有相約赴上開餐廳會面等節，固均不否認。惟被告劉木川矢口否認有違背職務收賄、洩漏國防以外機密之犯行，被告吳賜炳矢口否認有行賄犯行，均辯稱：吳賜炳所交付現金是為央求劉木川代向評審委員澄清寬生公司不是黑道，而非為洩漏評選委員名單的對價，且劉木川幾經推辭，並於離席前已在包廂門口將現金退還吳賜炳，故未實際收取賄賂云云。經查：
(一)被告劉木川於系爭採購案辦理招標期間擔任殯葬處第二課課長，為其所是認，並有卷附殯葬處簽陳及公文函稿可按（見96年度偵字第2395號卷第50頁至第53頁），是其核屬95年7月1日修正施行前刑法第10條第1項第2款之依據法令從事公務之人員。又按採購評選委員會於開始評選前應予保密。但經本委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不在此限。本委員會委員名單，於評選出優勝廠商或最有利標後，應予解密；其經評選而無法評選出優勝廠商或最有利標致廢標者，亦同，採購評選委員會組織準則第6條定有明文。故系爭採購案於評選結標或宣告廢標前，屬應秘密事項，被告劉木川為辦理招標作業之承辦人員，其在公務上就此自負有保密義務，且核屬國防以外之機密，合先敘明。
(二)經原審勘驗公訴人所提標示日期為94年6月20日之錄影內容，被告劉木川、吳賜炳2人進入Vault餐廳包廂內抽菸、對飲及談話，於畫面時間46分35秒許，被告吳賜炳拿出紙袋，有自袋中掏物的動作，接著有如下對話，劉木川：「不不不...」。吳賜炳：「收啦收啦...你一定要給我收...平時沒給你關心一下，後面有後面的，這是一些意思，收起來就對了...」。劉木川：「這樣你會不會有壓力？」。吳賜炳：「不會啦!...以後拜託照顧」。畫面時間55分30秒許，吳賜炳起身，右手並將上開紙袋折起，放置於劉木川的左手，之後兩人起身離開。另勘驗標示日期為同年月29日錄影內容，被告2人對話如下：...（前半段係有關交付手機的對話，從略）...劉木川：「這個內部的委員...推薦的人選...」。吳賜炳：「處長？副處長？」。劉木川：「我、副座...」。
吳賜炳：「還有外聘那三個？」被告劉木川：「對...不過時間要再早一點的」。吳賜炳：「就是之前說的那三個？」。劉木川：「對...」。吳賜炳：「明天我會再跟你反應這個情形，...當面講比較清楚...」。劉木川：「這個你自己考量」。吳賜炳：「也不是說考量啦，我的個性是說...」。劉木川：「土公的部分可能要靠他比較有辦法」。吳賜炳：「對！要靠他啦...反正就一開始大家先配合看看，一段時間大家有默契以後，看後續...」。劉木川：「對啦，大家先配合看看...還有價目和需求之間...還有諮詢的方式」。吳賜炳：「就是要發問...要先講好...」。劉木川：「對於實務你們也不內行...如果只有你們答得出來...變得說...」。吳賜炳：「變成要發問一些問題，要去找那些書籍，引述裡面的內容去加深...」。劉木川：「對啦！對啦！這是主觀的問題」。吳賜炳：「例如說刑法第幾條...有個依據...，所以要先讓我去做功課啊」。以上各情，有原審勘驗筆錄在卷可認（見原審卷第293頁反面、第294頁、96年度偵字第2395號卷第103頁至第109頁）。而被告吳賜炳於偵、審中均已坦認紙袋內裝有現金18,000元，且有拿錢給被告劉木川，期間並有將信封袋內現金露出來的動作，是其有交付現款予劉木川的行為明確（見96年度偵字第2395號卷第21頁、原審卷第321頁正反面）。參以迄至錄影畫面結束前，被告吳賜炳自桌面拾起現金紙袋放入被告劉木川左手，之後兩人即起身離去，被告劉木川並未再有退還的動作，足認被告2人首次於Vault餐廳包廂聚會時，被告吳賜炳有拿出以信封袋包裝現金18,000元交付被告劉木川收受之情無訛。雖被告二人均辯稱：於離去餐廳之前，被告劉木川有說如被告吳賜炳不取回要送政風單位，即在包廂門口將款項退還被告吳賜炳云云。惟依上開勘驗結果，被告吳賜炳當日席間取出裝有現金之信封袋，並有掏亮鈔票動作，斯時被告劉木川固有拒絕之意，但在被告吳賜炳表示：「收啦收啦...你一定要給我收...平時沒給你關心一下，後面有後面的，這是一些意思，收起來就對了...」等語後，被告劉木川即未再予推辭，又被告2人離席時，被告劉木川對於被告吳賜炳將現金袋放入手上的動作，亦未再辭讓退回或另有表明拒收的言語，顯然被告劉木川已行收受該現金無訛。況若被告劉木川始終均無收受該款項的意思，於被告吳賜炳離席將現金袋放入劉木川之左手時，以被告劉木川身為該管業務主管，既已知悉競標業者不法用意，為避免落人口實，理應當場堅持表明拒收，或如其所辯及時表明政風守則規範，何有先予收執，待走到包廂外始為交還之理？再參被告二人嗣後尚有第2次會面確認評選委員名單之舉，倘被告劉木川確未收受被告吳賜炳之賄款，自無甘冒公務員洩密罪責，告知評選委員名單，是被告二人辯稱有於包廂門口如數退還款項云云，應屬事後卸責之詞，不可採信。
(三)系爭採購案係由被告劉木川決定採行最有利標方式，原由課員 李龍儀 承辦，嗣被告劉木川指定從未承辦過採購或招標案件，也沒有受過採購法的訓練之課員段彥介入承辦。於臺北市政府社會局函准採行公開評選最有利標採購方式後，為籌組評選委員會，段彥即依被告劉木川指示自公共工程委員會政府採購網站的名單中徵詢能配合出任的專家學者，再由被告劉木川從中圈選5人建議名單列為附件，並於94年6月17日草擬簽文，以密件先後上陳被告劉木川、殯葬處副處長 劉立方 、處長林世崇等人批核，經處長林世崇於同年月20日核示：「一、本處由副座、木川課長、明憲課員代表，並由副座擔任召集人。二、外聘委員圈選如後」等語，並在附件上勾選 張守揚 、 陳明杰 、 顧培森 3人為外聘委員，上開簽文奉核後約1、2天，段彥即向被告劉木川報告，隨即進行發函通知遴任之外聘委員等後續作業，發函文稿均經被告劉木川過目，被告劉木川因此知悉發函對象，另系爭採購案經殯葬處簽陳援例回復改採最低價決標方式辦理等節，業據證人段彥於原審審理中結證明確（見原審卷第163頁至第166頁反面），並有殯葬處94年5月30日函稿、臺北市政府社會局94年6月6日北市社秘字第09430368400號函、94年6月17日簽文暨評選委員建議名單、94年8月9日簽文、殯葬處94年8月18日函稿等在卷可憑（見96年度偵字第2395號卷第34頁至第37頁、第50頁至第53頁），可知被告劉木川是系爭採購案的主辦單位主管，對於採購方式有擬具決策權限，並可指派所屬課員辦理作業，對於系爭採購案原委及相關流程始末均知之甚詳，而證人段彥當時因甫接觸採購業務，對此並不熟悉，故均依主管即被告劉木川指示辦理籌組評選委員的簽文，所稱自與行政倫理無違，故上開簽陳附件所列外聘委員建議名單最後亦由被告劉木川挑選產生，經殯葬處處長自建議名單中圈選3人，核定後之簽文送回承辦人段彥，證人段彥亦隨即向被告劉木川報告，再依示進行發函通知遴聘委員等後續作業，則被告劉木川於系爭採購案評選委員會籌組作業期間，對於評選委員產生之進度及最後確定名單均能如實掌握。況依證人劉立方於原審證稱：首長圈選外聘委員後，公文就會回承辦人手上，承辦人依據批示結果發通知給評選委員，邀約評選委員的函稿伊須核閱，所以知道評選委員為誰，而且本身有擔任委員的話，也會看到等語（見原審卷第215頁正反面），足見段彥發函通知遴聘委員之簽呈必須上簽，身為直屬主管之劉木川自須簽核，且劉木川亦為評選委員之一，自可獲知最後確定之評選委員名單，是被告劉木川就核定評選委員組成人選自無諉稱不知之理，被告劉木川所辯：段彥當時僅告知簽呈下來，迨至94年7月11日另聘外部委員時始看到處長所批示內容，才知悉委員名單云云，即無足採。又被告劉木川辯稱：在Vault餐廳2次見面時間應在94年5、6月，均在94年6月20日系爭採購案評選委員名單核定之前，只是討論「可能」的委員名單云云，然被告劉木川於調查中已明確供稱：第1次與被告吳賜炳會面，吳賜炳有向伊表示想標系爭採購案，並問評選委員名單是否已決定， 伊有 告知名單已決定等語（見96年度偵字第2395號卷第6頁反面），足知劉木川與吳賜炳第1次會面當時，系爭採購案評選委員名單已經選定，且審酌被告劉木川所供，張少光攝錄伊與吳賜炳會面經過之目的在恐嚇取財，則張少光攝錄重點當在於渠二人會面交談所涉不法內容，實無刻意變造影片中顯示攝錄時間之必要，是被告劉木川事後翻詞否認時點，自屬無稽。再參被告劉木川於調查及偵查中供稱：伊有告知吳賜炳處內委員名單為副處長、秘書、單位主管，也會從網路找一些專家學者，當時專家學者名單有密封起來，只有處長可以開啟，所以伊有告訴吳賜炳單位中建議的評選委員名單，並未介紹評選委員給吳賜炳認識，吳賜炳後來有無去接觸評選委員，伊不清楚等語（見96年度偵字第2395號卷第6頁、96年度偵字第212號卷二第83頁），並未否認有將機關內部評選委員名單及外部委員建議名單告知吳賜炳，僅單純否認允諾代為邀約、介紹外聘委員之情。況參原審勘驗上開94年6月29日錄影內容結果，被告劉木川於第2次與吳賜炳會面席間對話中，確實主動提起「這個內部的委員...推薦的人選...」的話題，並對被告吳賜炳緊接詢之：「處長？副處長？」的疑問，被告劉木川更正：「我、副座...」。再就被告吳賜炳所詢：「還有外聘那三個？」，被告劉木川亦回答：「對...不過時間要再早一點的」，被告吳賜炳問：「就是之前說的那三個？」。被告劉木川稱：「對...」， 依渠 等對話內容，就內部委員包括殯葬處副處長、被告劉木川本人部分，已揭示明確，另就外部委員部分，由被告吳賜炳「就是之前說的那三個？」之提問，及被告劉木川肯定的回覆，亦堪認被告劉木川於該次聚會前即先將外聘委員名單告知被告吳賜炳，並於該次會面時與被告吳賜炳再次確認核定之評選委員名單，故渠等於當日對話時，彼此才能意會而確認。據此，足認定被告劉木川確有於該2次會面時，將系爭採購案評選委員名單洩漏予被告吳賜炳之情無誤，被告劉木川所辯會面是單純討論可能名單云云，即屬卸詞，洵無足採。至被告劉木川之辯護人以殯葬處處長於94年7月11日始為評選委員名單最後之核定，被告劉木川焉有可能於94年6月間將名單外洩云云。但查，系爭採購案評選委員名單業於94年6月20日經處長核定，已如前述，嗣因原定外聘委員因殯葬處函件交政府交換中心作業疏誤，致部分委員因事出國無法配合，始變更外聘委員名單，此在94年7月11日簽文說明欄內已敘明，是系爭採購案因作業疏失情事變更，始另行圈定外聘委員名單，惟此仍不影響原簽遴選評選委員名單為機密之本質，況殯葬處機關內部委員亦未變動，被告劉木川於本件行為時將此機密洩漏，自不足阻卻其洩漏機密之犯行，併此敘明。
(四)又被告吳賜炳辯稱交付現金是為央求劉木川代向評審委員澄清寬生公司不是黑道云云。惟依被告吳賜炳於調查中供稱：聽同業說本工程案有意採取最有利標方式，伊想暸解殯葬處實際作業情形，才在94年6月下旬第一次主動打電話給劉木川，約當晚在臺北市○○○路○段附近一家VAULT餐廳地下室見面，伊問劉木川殯葬處是否有意將前述工程案採最有利標方式、為什麼要採最有利標方式及改採最有利標方式，係由何人決定，劉木川表示，係由殯葬處長、副處長、秘書、課長等人決定，伊認為這些人未來一定是殯葬處內的評選委員，還追問劉木川是否知道殯葬處外的評選委員名單等語（見96年度偵字第2395號卷第21頁反面），核與被告劉木川於第1次調查中供稱：第1次與被告吳賜炳會面，吳賜炳有向伊表示想標系爭採購案，並問評選委員名單是否已決定，伊有告知名單已決定等語（見96年度偵字第2395號卷第6頁反面）相符，顯見本件確係被告吳賜炳有投標承作上開工程之意願，為探悉系爭採購案相關籌組評選委員之細節，始會邀約被告劉木川面見晤談。再參被告吳賜炳於調查之始對交付金錢之經過係稱：「當日我將裝有18,000元的白色信封拿出來放在茶几上，告訴劉木川說，如果殯葬處外的評選委員名單確定的話，就拿這些錢請評選委員吃飯...」等語（見96年度偵字第2395號卷第21頁反面），嗣於96年3月23日、4月3日訊問過程中亦未否認此情。而被告劉木川於調查及偵查中自始均稱：吳賜炳所交現金是伊坐計程車車資或作為邀約評選委員之用等節相符，並否認吳賜炳於席間談話有提及請伊代為澄清非黑道乙情（見96年度偵字第2395號卷第7頁、96年度偵字第212號卷二第84頁），均已供承系爭採購案評選委員名單（尤其是外聘委員部分），是被告吳賜炳關切之所在，復無一語提及被告吳賜炳出資用途是因外界質疑其有黑道背景，為邀約評選委員用餐時釋疑之用，是被告吳賜炳於事後爭執此節，已難遽信。況若被告吳賜炳交付款項只是單純請被告劉木川代向評選委員澄清非黑道之背景，大可循行政程序，於投開標期間透過殯葬處的正式場合當面澄清或循正當管道申訴即可，而不必事前私下與被告劉木川見面，更無於席間即代行預支飲宴費用，增加被告劉木川或其他評選委員認其不法背景之虞慮。抑且，被告吳賜炳於首次會面既然交付款項，並告知請託事項，其目的已經達成，被告2人自無再行相約見面之理。顯然被告劉木川、吳賜炳所述為澄清寬生公司無黑道背景而交付款項云云，並非事實。
(五)按貪污治罪條例所稱收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與等各種之名義，即謂與職務無關而無對價關係。查被告劉木川既久任公職，本件行為時擔任殯葬處課長之主管職務，對行政程序法規應有一定認知，其明知系爭採購案正在進行招標作業，亦知被告吳賜炳與乃父 吳伙丁 為殯葬業者，其身為目的事業機關主管，竟不避諱利益衝突迴避及禁止片面接觸之規定，未經第三人介紹或陪同，即相約在隱蔽餐廳地下室之包廂內獨處，交談時間長達4、50分鐘，席間復共同抽菸、對飲，互動熱絡，非如首次謀面之人於社會禮儀之正常酬酢，被告劉木川甚於席間已知悉被告吳賜炳有投標採購案意願，竟仍於招標期間內，與投標業者被告吳賜炳有不正接觸飲宴，被告2人復有論及系爭採購案採行招標方式及評選委員等與採購案件重大關係之內容，此均與被告劉木川為系爭採購案之主管職務身分有密切關聯性，其於收受被告吳賜炳交付款項後，復於數日再相約見面，被告劉木川隨即主動告知被告吳賜炳評選委員名單，再提及廠商如何配合、價目和需求間、諮詢的方式等涉採購履約等問題，可見雙方對於交付的款項是用以交涉系爭採購案評選委員產生等採購事項間之不法關聯性均有認知，揆諸上開說明，被告劉木川違背職務洩漏系爭採購案之評選委員名單與所收受上開現金之間確依存對價關係，是此部分行、受賄之犯行，可堪認定。
(六)綜上所述，被告劉木川確於94年6月20向被告吳賜炳收取18,000元對價後，將已確知其職務上應秘密事項之系爭採購案評選委員名單洩漏予被告吳賜炳等情甚明。是以，本件被告吳賜炳行賄及劉木川洩漏機密而違背職務行為收受賄賂之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、被告劉木川、吳賜炳於本件行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起生效施行；參酌最高法院95年5月23日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
(一)刑法第10條關於公務員之定義、修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正後刑法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：
依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，查被告劉木川，本屬依法令從事於公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體臺北市所屬機關具有法定職務權限之人，是依修正前、後刑法第10條第2項規定，均屬刑法上之公務員，故修正前刑法第10條第2項規定，對之並無不利。
(二)關於牽連犯部分：刑法第55條牽連犯之規定經修正予以刪除，而牽連犯之規定經刪除後，數行為原則上將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以行為時舊法之規定有利於被告劉木川，自應適用舊法之規定，仍依牽連犯之規定論處。
(三)綜合上述規定修正前、後之比較，適用修正前刑法對被告較有利，自應整體適用被告行為時即修正前刑法相關規定而為論科。又貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，惟該條例並未規定褫奪公權之標準，而該條例為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告除依上開條例第17條規定外，如該條例未規定者，應適用刑法第37條有關褫奪公權之規定。刑法第37條第2項於95年7月1日修正施行後，將原規定之條文由「宣告6個月以上有期徒刑」，修正為「宣告1年以上有期徒刑」，即宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認有褫奪公權之必要者，為1年以上10年以下褫奪公權之宣告。而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），本件被告就主刑比較結果，既應適用行為時法即修正前之刑法規定，則從刑部分因附屬於主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法第37條第2項規定，併予敘明。
三、被告劉木川於88年4月間起擔任殯葬處課長，負責臺北市所屬公墓的管理、遷葬等殯葬業務，係依據法令從事公務之人員，故核其所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪及刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪。另被告吳賜炳不具公務員身分，對於有此身分之被告劉木川為行賄之行為，係犯貪污治罪條例第11條第1項、第4項之行賄罪(100年6月29日修正業將第3項移至第
4項)。渠等期約行為係交付或收受賄賂行為之階段行為所吸收，均不另論罪。被告劉木川所犯違背職務受賄罪及洩漏國防以外機密罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之違背職務受賄罪處斷。
被告劉木川取得吳賜炳行求賄賂所得之財物為18,000元，在新臺幣5萬元以下，情節尚屬輕微，分別依貪污治罪條例第
12條第1、2項之規定，就被告劉木川收賄罪及被告吳賜炳行賄罪，各減輕其刑。原審適用貪污治罪條例第4條第1項第5款、第10條第1、3項、第11條第1項、第3項、第12條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項、第11條、第132條第1項，修正前刑法第55條、第37條第2項，中華民國96年犯罪減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第14條，審酌被告劉木川擔任殯葬處課長，不知廉潔自持，片面接觸該主管業務業者吳賜炳，並違背職務洩漏採購案評選委員名單，從中收取對價賂賄，破壞公務形象及官箴，被告吳賜炳為圖標取政府採購工程，行賄該管公務員，引發本件犯罪，又渠等犯後始終執詞否認犯行，態度非佳，另參賄賂金額、被告犯罪素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處被告劉木川有期徒刑7年6月，禠奪公權4年；被告吳賜炳有期徒刑1年6月，禠奪公權1年。又被告劉木川、吳賜炳所犯上開之罪，犯罪時間係在96年4月24日以前，被告吳賜炳得依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減刑，而被告劉木川所犯貪污治罪條例第4條之罪犯行，雖經宣告處有期徒刑7年6月之刑，惟符合中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書之情形，亦得減其刑期二分之一。至褫奪公權部分依同條例第14條之規定，比照主刑減刑標準為減刑，但依法不得少於1年，故被告吳賜炳褫奪公權部分仍維持1年。另被告劉木川犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，所得財物18,000元，應依貪污治罪條例第10條第1、3項規定，予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。而按貪污治罪條例第10條業於98年4月22日修正公布增訂第2項有關不明來源可疑財視為其所得財物之規定，並將原第2項、第3項依序移置為第3項、第4項，條文內容除新增之第2項外，其餘內容並無更易，自不生比較新舊法問題，附此敘明。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告劉木川、吳賜炳上訴意旨均猶執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告劉木川於94年6月29日赴臺北市○○○路○段之「VAULT」餐廳地下室，同時收受被告吳賜炳交付行動電話1支，而為上開洩密違背職務之行為，因認該手機亦屬賄賂，而同涉貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂之犯行。
(二)按貪污治罪條例所稱賄賂罪之客體，固包含金錢、財物及足以滿足慾望、具有財產上價值之利益在內，但其客觀上應與公務員之職務行為具有相當之對價關係，始克當之。即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂。又此對價是否相當，應依行為時之社會通念以作判斷，倘屬一般聯誼、交際、應酬之通常宴飲，未逸出社會正常活動之花費，應認其客觀上不該當於賄賂罪之概念（最高法院98年度臺上字第4482號、86年度臺上字第5403號、2604號判決要旨參照）。
(三)被告吳賜炳、劉木川均否認有此部分行求、收受賄賂之貪污犯行，均辯稱：手機是吳賜炳暫時借予劉木川使用，數日後即行返還，並非賄賂等語。經查：被告吳賜炳於94年6月29日有將門號0000000000號的行動電話交付予被告劉木川之經過及對話情形如下：吳賜炳：「這支電話給你（操作手機給劉木川看）...0000000000...裡面我有輸入我這支（右手拿出右側口袋另一隻手機並操作）」。劉木川：「這是用？」。吳賜炳：「易付卡。這你會用嗎？這是Nokia的」。劉木川：「Nokia我有，我是用Nokia的」。吳賜炳：「...這支是0000000000...」。劉木川：「我就用這支...（服務生進來送酒）你現就用這支？」。吳賜炳：「對，很簡單，很好用...卡片用完的話？我還有好幾張」。劉木川：「沒關係我再去買就好了」。吳賜炳：「好啊好啊」（被告劉木川嗣將手機置入褲子左側口袋），業經原審勘驗同日錄影內容明確（見原審卷第294頁、96年度偵字第2395號卷第106頁至第107頁）。另該手機門號即儲值卡係由證人 吳雯瑄 申辦後出借予吳賜炳之友人 賴宣伶 ，再由賴宣伶將搭配該卡之舊式手機提供予吳賜炳乙情，亦據證人 呂雯瑄 、賴宣伶於原審中證述在卷（見原審卷第160頁反面、第161頁反面），堪認該手機暨門號均屬使用過之舊品。再被告劉木川在行為後即未再使用該手機及門號，並將原物歸還予被告吳賜炳乙節，亦據被告2人及證人賴宣伶於審理中結證在卷（見原審卷第161頁反面）。是以被告2人前揭交付手機的對話內容、該手機並非新品及被告劉木川持用數日即歸還等情觀之，可見被告吳賜炳所交付上開門號手機的目的是供與被告劉木川間私下聯繫使用，並非在使被告劉木川滿足收取該物品之財產上價值或利益，是依一般社會通念，難認被告吳賜炳暫時出借被告劉木川持有該門號手機係為上開洩漏機密行為之報酬，兩者間認無相當對價關係存在，此部分即難遽以貪污治罪條例第4條第1項第5款公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪責論處，原應就此部分為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑間有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告劉木川對於職務上之行為，向被告陸逸晉期約賄款：（一）緣90年9月17日 納莉 颱風肆虐，造成臺北市多處公墓墓區邊坡坍塌，由於災害復建工程具急迫性，被告劉木川於91年1月29日簽請 陳鴻榮 處長（另為不起訴處分）核准相關復建工程以限制性招標方式辦理招標。被告陸逸晉因曾承攬殯葬處其他工程而與被告劉木川熟識，並得知納莉風災之復建工程經被告劉木川簽准以限制性招標方式辦理，故向被告劉木川表示有意承包相關復建工程。被告劉木川意圖獲取不法利益，在臺北市○○路○段○○○號殯葬處附近之山坡，與被告陸逸晉約定將該復建工程中之「富德公墓第十三區邊坡坍塌緊急搶修」及「 陽明山 第一公墓緊急搶修」2件標案指定被告陸逸晉合作之特定廠商議價，並期約完工後由被告陸逸晉給付以工程款二成計算之賄款。因被告陸逸晉並無合格之營造廠商資格得以參與議價，遂與就期約受賄部分不知情之 昶鐿 營造有限公司（下稱昶鐿公司）實際負責人即被告嚴燊研商，由昶鐿公司參與議價，且與被告嚴燊約定如順利取得標案，工程利潤由被告陸逸晉、嚴燊平分。被告劉木川遂於91年2月20日，簽請就有關「納莉颱風」造成富德公墓第十三區公墓及公共設施部分之災害復建工程，昶鐿公司先行進場施作，有關納莉颱風造成陽明山第一公墓區公共設施災害復建工程部分，原經被告劉木川簽由竣將營造有限公司（下稱竣將公司）進場施作，被告劉木川為使陸逸晉得以承包該工程以收取不法利益，因該工程需有甲級營造公司資格之廠商始得以承包，而昶鐿公司並非甲級營造公司，被告劉木川遂要求被告陸逸晉以另一家符合資格之廠商名義承包，被告陸逸晉、嚴燊遂與台洋營造股份有限公司（下稱台洋公司） 江介平 接觸，由被告嚴燊向江介平借牌，再由被告劉木川於91年2月19日以竣將公司迄未進場施作，其人力、機具恐無法如期完工為由，簽請改由台洋公司進場施作，並於91年2月25日與昶鐿公司、台洋公司完成議價，分別以1,295萬元將納莉颱風災損墓區及公共設施復建工程（富德第十三區邊坡坍塌緊急搶修）決標予昶鐿公司，以1,135萬元將「納莉颱風災損墓區及公共設施復建工程（陽明山第一公墓緊急搶修）決標予台洋公司。（二）民國91年3月31日「三三一地震」，造成臺北市南港第一公墓、士林第一公墓及陽明山第一公墓墓區邊坡坍塌，由被告劉木川於91年8月22日簽准該復建工程比照納莉風災模式，以限制性招標方式辦理，由昶鐿公司與殯葬處議價。被告劉木川基於前開收受不法賄賂之犯意聯絡，於91年10月間，在其女友位於新北市○○區○○路○○號5樓之住處，告知被告陸逸晉有關三三一地震之復建工程伊亦簽由昶鐿公司議價，如昶鐿公司取得標案，被告陸逸晉應依前開納莉颱風災損工程相同條件給付賄款，經被告陸逸晉應允後，循前例與昶鐿公司被告嚴燊合作，並於91年10月8日由昶鐿公司與臺北市殯葬處議價，以958萬元決標。（三）被告陸逸晉順利取得前開標案後，原與被告嚴燊約明有關工程利潤部分應給付工程款之二成予被告陸逸晉，惟因原物料上漲因素，經被告嚴燊表示利潤不好，無法給付工程款之二成價款予被告陸逸晉，故協議就前開工程所賺得之利潤，與被告陸逸晉對分。由於被告陸逸晉未能自昶鐿公司領得二成工程款之款項，故無法依約給付被告劉木川原先約定之一成工程款之賄款，惟被告陸逸晉於自被告嚴燊處取得利潤後，陸續於91年間某時，通知被告劉木川，由被告劉木川親自前往被告陸逸晉位於臺北縣中和市○○路之住處取款，先後二次各取得100萬元及180萬元現金，因認被告劉木川涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務之行為收受賄賂罪嫌；被告陸逸晉、嚴燊則均係犯政府採購法第87條第5項之借牌投標罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號分別著有判例參照）。次按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，此觀刑事訴訟法第287條之2規定：
「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」亦明。又利用共同被告之自白或不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第156條第2項立法意旨觀之，共同被告之自白或不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷被告之自白、共同被告之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違（最高法院46年臺上字第419號判例、88年度臺上字第3584號、87年度台上字第3525號、87年度臺上字第3182判決參照）。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，係指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明該自白或不利於己之陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白或不利於己之陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院93年臺上字第5081號、92年度臺上字第3282號、88年度臺上字第4348號判決理由參照）。
三、貪污部分：
(一)公訴人認被告劉木川涉犯不違背職務收受賄賂罪嫌，被告陸逸晉、嚴燊涉犯政府採購法罪嫌，無非係以共同被告陸逸晉之自白、嚴燊之供述、證人 郭子瑄 （原名 郭玉萩 ）、 楊茂祥 、 游國書 之證述及殯葬處相關簽文、開標議價紀錄、昶鐿公司關係企業 捷綠 公司帳款支出傳票等為其論據。
(二)訊據被告劉木川堅決否認有對於職務上行為收賄犯行，並略以：伊雖與陸逸晉認識，但並未有任何金錢交易，於上開採購案期間，沒有期約抽取工程回扣或收受廠商賄賂280萬元等語置辯。
(三)經查，90年9月17日間發生納莉風災，被告劉木川於91年1月29日簽陳以台北市多處公墓墓區邊坡坍塌，災後復建工程具急迫性，請示相關復建工程以限制性招標方式辦理，經殯葬處處長陳鴻榮核准後，被告劉木川即於91年2月7日再簽請就納莉颱風造成陽明山第一公墓區公共設施災害復建工程部分，採行限制性招標，並指定由峻將公司進場施作。嗣被告劉木川復於91年2月19日以峻將公司遲未進場施作為由，簽請改由台洋公司進場施作，殯葬處即於91年2月25日完成議價，以1,135萬元將「陽明山第一公墓緊急搶修」工程決標予台洋公司，以1,295萬元將「富德第十三區邊坡坍塌緊急搶修」工程決標予昶鐿公司。再者，91年3月31日發生331地震，被告劉木川於91年8月22日簽請就震災造成南港第一公墓、士林與陽明山第一公墓及公共設施災害復建工程，指定由昶鐿公司進場施作，嗣殯葬處與昶鐿公司於91年10月8日完成議價，以985萬元將上開工程決標予昶鐿公司等節，為被告劉木川所不爭執，並有相關簽文及開標議價紀錄在卷可稽（見95年度他字第8690號卷二第78頁至第119頁），堪認屬實。
(四)再查，共同被告陸逸晉關於交付賄賂予劉木川之歷次供述部分：
⒈於95年11月9日調查中供稱：「劉木川經辦殯葬處納莉颱風
災害復建工程時，認為我的遷墓工程作的很紮實，故我雖無營造廠執照，他還是叫我去借牌來標...當時劉木川問我想不想賺錢，我說當然想，劉木川就要我去找廠商或自己借牌來標工程，當時劉木川開出的條件是，被指定承包復建工程的廠商必須要提出工程發包金額二成的回扣，其中一成回扣歸劉木川所有，另外一成則由我與劉木川女友郭子瑄的弟弟楊茂祥對分，我稍微估算後認為可以試試看，就透過前述王爺宮遷葬工程的顧問江介平尋找營造廠，江介平介紹我認識昶鐿公司負責人 嚴明 ，嚴明瞭解我的來意後，就杷工程轉給他的弟弟嚴燊來處理，我有把劉木川開出2成回扣的條件當場向嚴燊說明，經過嚴燊估算後認為值得，所以嚴燊才同意合作承包前述復建工程，當時昶鐿公司是承包納莉颱風富德公墓第十三區邊坡坍塌緊急搶修工程，因為1家營造廠不便承包2件工程，所以當時劉木川是要我找2家營造廠，因此我又透過嚴燊兄弟關係，另外向台洋公司借牌承包陽明山第一公墓緊急搶修復建工程，後來這個工程又部分轉包給游國書，但該支出的回扣仍然算在我的頭上，所以我才會要求昶鐿公司一併支付」、「我先後實際自嚴燊處領取的款項最多為4,404,290元。其中280萬元分兩次交給劉木川，以履行前述2件工程的約定回扣，我第一次付給劉木川100萬元，第二次付給劉木川180萬元，第二次付款時，劉木川原本是索取200萬元，但是當時因為楊茂祥幫我作王爺宮遷葬工程的步道施工不良，殯葬處要打掉重作，使我損失慘重，所以我要楊茂祥負責部分賠償，因為劉木川與楊茂祥是一體的，所以我就從這200萬中扣掉20萬元，因此第二次交給劉木川的款項是180萬元」、「91年前述復建工程進行期間，我在臺北縣中和市○○路國際牌電子公司附近的巷子裡1樓租屋處，依照劉木川吩咐方式以現金交付回扣給劉木川，劉木川兩次都是先以電話約好後，就開車到我租屋處親自收取回扣。第一次交付100萬元時，好像是嚴燊拿錢來租屋處給我，事後3人好像有一起要吃飯，所以嚴燊可能有看到，但是因為時隔久遠，所以我不是很確定嚴燊是否有看到，但是我的確第一次是交付100萬元給劉木川」、「91年10月間，三三一地震復建工程發包時，劉木川又要我找昶鐿公司出面議價，劉木川仍要求索取回扣，當時劉木川打電話要我到新店市○○路某號5摟，他與郭子瑄同居處討論索取回扣的事情，該次會談楊茂祥與郭子瑄也在場，當時劉木川表示工程回扣一樣要提撥二成，但是要分成3份，劉木川、楊茂祥及我各1份，事後該三三一地震復建工程的回扣，嚴燊也如數支付，我也有領取到回扣，至於劉木川與楊茂祥的部分也是由我轉交，回扣的總金額約是該次工程的二成280萬元，劉木川也是到我員山路的租屋處去拿回扣」等語（見95年度他字第8690號卷一第54頁反面至第56頁）。固供承被告劉木川主動向伊就納莉風災、三三一地震之公墓維修工程約定回扣成數，經其向實際承包商嚴燊說明被告劉木川開出2成回扣的條件徵得同意後，於工程進行期間，有將280萬元在其中和賃居地交付被告劉木川，第一次交付被告劉木川100萬元時，是嚴燊拿錢過來3人要吃飯，嚴燊可能有看到等情，惟陽明山公墓工程決標金額為1,135萬元，富德公墓工程決標金額則為1,295萬元，而三三一地震搶修工程決標金額乃為985萬元，不論是僅有前二工程收取回扣抑或三工程均有收取回扣，支付之回扣總金額280萬元均非其所稱工程款的2成或應支付被告劉木川之1成，是此部分證言，容有可疑。
⒉其於95年11月15日調查中供稱：「納莉風災復建工程2標及
331地震復建工程1標，我私下有 向昶鐿 有限公司股東嚴燊表示，我負責安排殯葬處指定昶鐿公司承包工程，要收取2成回扣，2成回扣是給我的。...我來台北時，曾向 程宗堯 陸續借錢共約330餘萬元，我原本答應這2筆工程回扣收到後要還給程宗堯，但是我從嚴燊處拿到回扣440萬元後，我只有將其中1筆100萬元還給程宗堯，其他我都私吞了，我為了避免程宗堯知道了找我報復，於是就向他謊稱回扣分配是我1成、劉木川1成，我於11月9日到調查局接受約談的說法，是為掩飾我私吞回扣的事情...所有的回扣我都自己獨吞了」等語（見95年度他字第8690號卷三第101頁反面至第102頁）。
則改稱廠商嚴燊所支付的回扣均由其個人獨取，並未交付被告劉木川。
⒊其於95年11月15日偵查中供稱：「第一個案子是陽明山第一
公墓的案子，有說得標後要給我錢，是因為下包游國書做的不好，殯葬處驗收時不合格，打掉重做，由昶鐿公司續做，他有損失，因此有給我77萬元，分多次給我，那個案子得標金額為1000多萬元，是昶鐿公司的股東嚴燊去做的，但是借用台洋公司的牌去做的、第二個案子是負責富德公墓十三區，得標金額是差不多1千多萬，這個案子也有拿到1、2百萬元」、「是嚴燊或他哥哥嚴明在場時，會指示會計交給我，因為我要簽名。提示95他8690號卷14頁-31頁單據中，我有領走440萬」、「我原本答應要給程宗堯，但是事後沒有給，我原本錢有想要給劉木川，但是沒有給。91年6月1日（應係91年6月17日，見卷一第61頁）領ll0萬元是給程宗堯100萬，又向他拿回5萬元；91年8月6日領取150萬元，20幾萬給茶室的簽帳費，另130萬留在身上花光；91年8月20日領83萬多已沒有印象去向；91年9月5日領了2筆各10萬元，分多次寄給我妹妹約20萬元，都不是交付劉木川的賄款」等語，嗣後復改稱：「我總共交了劉木川二次錢，都是在我中和員山路的家裡，以現金交付，第一次我忘了，第二次是180萬元沒有錯，第一次交付的賄款我在台北市調處是說100萬，但是那個數字不確定」、「劉木川都是在辛亥路殯葬處對面的馬路邊，與我約定要拿工程款的百分之十，在331地震是在楊茂祥的姊姊家裡，並沒有談論回扣的事」、「到目前為止，尚末交錢給楊茂祥，只有交給劉木川上開二次的錢，一次大概是100萬，一次是確定是180萬，這二筆錢就是向昶鐿領得110萬及150萬的後隔天就交給他了，二次都是在晚上，打他的手機。交錢給劉木川，沒有他人知道，錢是以舊報紙包起來」、「因為劉木川對我不錯，我今日去市調處時才會翻供，我現在說的都是實話」等語（均見95年度他字第8690號卷三第106頁至第111頁）。其在當日就是否收取回扣之事，前後陳述已有出入；且其所稱陽明山公墓的案子，僅拿到77萬元，富德十三區公墓案亦僅取得1、2百萬元，亦核與其確認卷附昶鐿公司關係企業捷綠公司製作之轉帳傳票16張為其在該二工程領取之金額440餘萬元不符；又稱交付2次賄款180萬元、100萬元（此次金額不能確定）予劉木川，是向昶鐿領得110萬（91年6月17日）及150萬（91年8月6日）後隔天就交給他，未曾在郭子瑄新店居所討論工程回款之事，另給付100萬元時，並未有他人在場。
⒋其於97年7月10日於偵查中結稱：「我在做北投公館路王爺
公遷墓工程，他覺得我做的不錯，加上納莉風災富德公墓要搶修，就問我有無認識營造商，我就問江介平有無認識的，他就介紹昶鐿公司負責人給我認識，主要是要做搶修工程，我就說已經找到公司，劉木川就說就讓他們來做，要他們去標，劉木川並說明1成發包金額做回扣，我就去找嚴明談，嚴明把工程轉給他弟弟嚴燊做，我問他此工程我要拿2成利潤，我是想劉木川拿1成，我仲介我自己要1成，實際上沒有拿那麼多，後來嚴燊說無法答應是否2成，就以他公司所賺各分一半」、「當時昶鐿已經施工中，劉木川就介紹楊茂祥給我，說他從台東上來看能否讓他在昶鐿及此工程做，我就介紹楊茂祥給昶鐿，他就做工頭。我是後來才知道劉木川與楊茂祥關係。我知道楊茂祥經濟環境不好，如果此工程做完之後我拿到的利潤會分一份給他。最後我有拿到利潤，但實際上不算有拿到，因為之前我有代墊工地費用，還要給游國書等其他費用。劉木川部分有拿到錢，我是到昶鐿領的，然後劉木川到我位於中和員山路租屋處，我拿給他180萬現金，至於我領到多少現金我忘記了。180萬不是工程款一成，我將180萬給他時候我是說昶鐿那邊沒有賺那麼多，只能給這樣，他不高興，我們就拆夥」、「l00萬是借台洋牌包陽明山公墓復建工程、180萬是富德公墓的。都是現金給」、「之前庭訊說沒有拿錢給劉木川，是因為人家說罪很重，要我不承認，所以我在調查局翻供，且我也沒錢給公司，所以我所言以今天為準。調查中說有給程宗堯錢，是第一次翻供時亂講的，謊稱要給程宗堯錢還不出來」等語（見96年度偵字第212號卷一第145頁至第147頁）。又改稱嚴燊並未答應給付2成回扣，僅能平分利潤；給被告劉木川的280萬元是納莉風災富德公墓、陽明山公墓修建工程款總計的回扣，其中180萬元不是工程款1成，因為昶鐿沒賺這麼多僅能給這樣，惟富德公墓工程金額僅1,295萬，已如前述，180萬元回扣早已超出1成，證述是否真實，顯有可疑。
⒌其於98年1月12日偵查中供稱：「180萬元現金是1次給。包
含富德公墓13區邊坡坍塌搶修工程、陽明山第一公墓、331地震災損工程」、「我是告訴嚴燊我要2成利潤，至於利潤要如何處理我沒告訴嚴燊，我也沒告訴他我是從劉木川那裡拿到工程的，一方面我擔心他私下去找劉木川或去外面亂講，所以我沒告訴他。劉木川原本要求1成約200萬元，最後我給他180萬元。劉木川告訴我要工程對價200萬的地點、時間我忘記了，那是我在與他做另一個殯葬處工程時候(北投王爺宮公墓整理遷置工程)講的價錢。給180萬元的地點在我住的地方，時間應該是我從嚴燊公司拿到利潤後，確實時間我記不起來了」等語（見96年度偵字第212號卷二第22頁至第24頁）。其就交付回扣金額又改稱是三工程合計共180萬元。
⒍其於98年5月19日偵查中結稱：「（問:你在調查局說劉木川
打電話給你，要你到新店市○○路○○號5樓見面，就是劉木川與楊茂祥姊姊同居的地方討論回扣問題等等？）我沒有這樣講。(改稱)我想起來，劉木川有打電話約我見面，但見面地點是在殯葬處對面的邊坡。(再改稱)有，但我記得見面地點不是在玫瑰路講的。這280萬元回扣是包含三三一地震與納莉颱風的工程。（問:這2次工程的回扣，劉木川是分次向你要的，還是一次向你要的？）我忘記了，我只記得280萬是包含2個工程」等語（見96年度偵字第212號卷二第71頁）。否認有在劉木川女友之住處就三三一震災搶修工程與被告劉木川期約回扣金額，但對實際地點又無法明確陳述。
⒎其於原審審理中結稱：「我是問殯葬處劉木川科長知道有納
莉颱風造成的陽明山第一公墓搶修工程、富德公墓第十三區邊坡坍塌緊急搶修，那時劉木川說這兩個工程是搶修工程，所以施作時間很短，後來就去找江介平問他是否有認識的公司，江介平就介紹昶鐿公司的登記負責人嚴明給我認識，當時我有詢問嚴明看他們是否有意願施作這兩個工程，嚴明就說昶鐿公司可以施作，之後我就去找劉木川，...劉木川有跟我談說如果把這兩個工程給你們作他要一成，是否可以做的到，我說要再問昶鐿公司，這個時候嚴明已經將這兩個工程交給嚴燊負責了，所以我就問嚴燊，說我要工程款的兩成作為我的報酬，我跟嚴燊說是我個人要的，嚴燊說他要算一下，後來嚴燊有答應，我就於將公司執照送去殯葬處審核之後，在殯葬處對面的山坡地，跟劉木川說可以。...上開96年度偵字第2395號卷一第61頁（91年6月17日）轉帳傳票是工程款，忘記是何工程，但不清楚同卷第67頁（91年8月6日）轉帳傳票支付用意。我總共從昶鐿公司那邊獲得4百多萬元，但是有某些部分是支付給遷墓的相關費用，我自己個人的利潤我算一算，支付掉我自己的開銷幾乎是沒有獲利」、「總共給劉木川280萬元，是按照2個工程結束的時間分別給的，我記得第一案子結束是陽明山的案子是給100萬元，第二個富德工程是給180萬元。是劉木川在晚上，來我住在中和員山路的地方拿的」、「我因為 王爺公 的案子跟被告劉木川鬧得不愉快，所以這兩個工程就交給公司去做了，我就沒有再跟劉木川接觸了。...三三一我確定我沒有作，因為我在做這兩個工程的時候有發生三三一地震的，當時還沒有決定要發包所以根本沒有談到三三一地震的事情，我真的忘記為何我在調查局會提到三三一地震的事情」、「我到過玫瑰新城1次，是屋主剛搬進去住的時候，我忘記當天在玫瑰新城是否有提到三三一地震議價的事情」、「我是一次給劉木川100萬元，是從昶鐿領的錢給劉木川，至於是一次從昶鐿公司領100萬元給劉木川，還是陸陸續續領了錢再給劉木川的，我忘記了」、「我們葬儀社是負責王爺公遷墓工程前段將墳墓挖起來遷走部分，在施作的過程中剛好發生納莉風災，我跟營造公司的人問有無工程可以施作，營造公司的人就叫我去問劉木川，我去問劉木川的時候，劉木川就說有這兩個工程準備要發包。我是去找台洋公司江介平的，問他像這種工程他們會不會作，江介平就跟我介紹嚴明。我從中介紹工程是要抽佣獲利。這兩件工程並不是劉木川主動問我要不要作」、「當時沒有跟嚴燊說這工程款的兩成有部分要交給殯葬處的人...，因為我怕到時候嚴燊自己跑去跟劉木川談」等語（見原審卷第115頁至第120頁反面）。再改稱納莉風災搶修工程是伊主動向劉木川探聽得知，並非由劉木川主動邀伊洽覓廠商承作同時索求回扣，伊亦未向嚴燊說明工程款2成回扣如何分配，嚴燊經計算後有答應支付2成的回扣，故於91年6月17日自捷綠公司收取110萬元是工程款，另於91年8月6日的150萬元收取名目則無法回答。而給劉木川280萬元分別於納莉風災陽明山、富德公墓搶修工程結束後支付，其於經手上開工程中均無獲利，另其並未介入三三一地震災後公墓搶修工程事宜。
⒏以共同被告陸逸晉所述先後以現金行賄被告劉木川100萬元
、180萬元，此等金額甚多，而採購案件出現賄賂弊端為異態社會事實，行賄之人付出代價不菲，算計利得無不斤斤計較，理應對行賄過程細節印象深刻，然陸逸晉之證述除前開顯有矛盾之情外，對①共同被告陸逸晉是否有涉入三三一地震災後公墓搶修工程議價及從中謀取回扣事宜？②本案係被告劉木川主動告知採購案由同時索求回扣？或伊因圖取佣金始向被告劉木川探詢工程案件，並進而議定回扣？③其是否將回扣分配條件告知廠商嚴燊？④其就三三一震災公墓修復工程如有介入，與被告劉木川期約索取回扣之時、地，究係在殯葬處路旁？抑在郭子瑄位於新店居所？⑤其與被告劉木川就回扣所約定計算方式，究係工程款1成？或依施作完工利潤定之，或另有計算方式，最後交付賄款之計算回扣方式為何？⑥廠商嚴燊最後究否承諾接受支付工程款2成回扣？⑦其交付賄款予被告劉木川時點是在工程進行期間，或在工程結束廠商領款之後？⑧280萬元賄款究係納莉風災富德公墓搶修工程180萬元、陽明山公墓搶修工程100萬元？或係兼含上開工程暨三三一震災搶修工程？其中賄款100萬元部分金額是否真確？⑨其於91年6月17日、同年8月6日自昶鐿公司關係企業捷綠公司各領得ll0萬元、150萬元，是否即係交付劉木川賄款的來源？或係另清償程宗堯100萬借款、茶室簽帳費20萬及其他個人支用？⑩其所交付賄款是由嚴燊交付回扣中整筆轉付？或分次取領分2次付訖？⑪其中交付賄款100萬元是否為嚴燊攜帶現款前來並在場見聞？等對於被告劉木川於上開採購案件中是否有收受賄賂犯行之細節亦有反覆齟齬數度前後不一之情形，究係何次何部分之陳述屬實堪有疑問。又其於95年11月15日同次偵查中甚至出現前後完全相反之供述，且其就翻異否認被告劉木川收賄之動機，或稱「害怕案外人程宗堯發現私吞回扣」、「因為劉木川對我不錯」云云，或謂「因為人家說罪很重，要我不承認」云云，然嗣卻陳述與被告劉木川因王爺公遷墓工程已有嫌隙（見原審卷第118頁反面），又被告劉木川對本件富德公墓搶修工程所交付回扣180萬元不甚滿意，2人自此不歡而散（見96年度偵字第212號卷一第146頁）；又其始終並未否認期約賄賂及收取回扣之情，甚於調查員95年11月15日詢問中告知其有成立貪污罪名可能（見95年度他字第8690號卷三第103頁反面），其直至調查詢問最後仍未改變供詞；另本件承轉包商間工程尾款尚有糾紛，共同被告陸逸晉有為卸責為不實陳述之動機，此情亦據證人游國書於偵查中結證在卷（見96年度偵字第212號卷二第46頁），故陸逸晉前開行賄劉木川之自白，就其先後翻異而為不同的供述，既不能合理交待其動機，又與被告劉木川前有閒隙，甚至有利害衝突，自不能排除其虛偽供述之危險，或避重就輕設詞攀誣被告劉木川之可能性，故揆諸前揭法條及最高法院判決意旨，已難徒以共同被告陸逸晉單一且有瑕疵之陳述，遽認被告劉木川有對於職務上行為收受賄賂之犯行。
(五)再者，陸逸晉於91年6月17日、同年8月6日自捷綠公司領取科目名稱為「預付款」之款項110萬元、150萬元現款之情，有卷附該公司轉帳傳票可查（見95年度他字第8690號卷一第61頁、第67頁）。其固曾於偵查中供稱向昶鐿公司領得上開款項後翌日即將賄款交付被告劉木川云云，惟於原審審理時卻全盤否認（見原審卷第117頁反面），故能否以此等請款憑證，據為補強共同被告陸逸晉所言交付賄款之陳述，已有疑問。又納莉風災富德、陽明山公墓及三三一地震搶修工程決標金額分別為1295萬元、1135萬元及985萬元，已如上述，該等工程先後於91年7月31日、91年6月7日及91年11月11日正式驗收合格，結算後應支付工程款分別為12,790,016元、11,013,725元及10,049,202元，有殯葬處簽文在卷可認（見95年度他字第8690號卷二第89頁、第94頁、第102頁），以起訴書所認本件議定以工程款2成計算回扣方式，則陸逸晉得向廠商各領取約250萬元、220萬元及200萬元，惟依扣案之捷綠公司轉帳傳票，其於上開工程驗收合格後，僅有上開110萬元、150萬元共2筆之大宗現款支付，不僅與原先議定回扣成數之金額有明顯出入，亦與公訴意旨所認其交付被告劉木川賄款100萬元、180萬元是工程款1成的回扣數額顯不相當，更遑論陸逸晉就三三一震後搶修工程是否從中收取回扣，交付280萬元賄款予被告劉木川已有不明，是此等捷綠公司的請款憑證，自不足援為共同被告陸逸晉陳述被告劉木川收受賄賂之補強事證。
(六)復查，共同被告嚴燊於原審審理中以證人身分結稱：「納莉颱風造成的富德公墓第十三區邊坡坍塌緊急搶修工程是昶鐿公司負責，因為陸逸晉介紹工程給我，有部分工程由他分包，分包的費用就由他向公司請領，利潤等到完工我們請款之後再結算均分。分包費用我記不得，利潤則好幾十萬元，詳細金額我忘記了。當時我預估應該是標價一成半的利潤。陸逸晉要向昶鐿請款，昶鐿是開捷綠公司的發票，就如95他8690卷一第90-127頁的傳票。陽明山公墓和富德公墓的案件中都有獲得利潤」、「陸逸晉一開始找我合作時，他要求的是工程款的兩成，我說不可能有這種利潤，跟他說利潤均分，他同意我才作」、「三三一地震造成南港第一公墓士林第一公墓還有陽明山第一公墓坍塌，這些公墓的修繕也是由昶鐿公司負責，沒有透過陸逸晉介紹，因為地震發生時，我們正在施作陽明山及富德公墓，發生災害以後就叫我們先去搶修，是殯葬處的承辦員直接找我們訪價」、「富德公墓及陽明山公墓及三三一地震公墓等工程，實際獲得利潤都不可能超過標價的兩成，因為工程項目很多，有的部分還有增加工作的項目，這些我們都自己吸收了，所以不可能是工程款的兩成，從我作工程到現在，沒有一項工程是超兩成的，都是工程的一成就不錯了。三三一地震工程部分我們還有賠錢」、「陸逸晉請領的費用都是實支實付，有些是預支款，這些預支款也都是要花在工程上的。這些款項都有拿單據來核銷。但是工資的部分沒有單據，所以是由捷綠公司開發票給台洋公司來沖銷」、「跟陸逸晉核算抽佣的利潤都是等工程完畢後，請領款項結算實際的利潤之後再對分。施工中間所請領費用並沒有先預支利潤，因那時還沒有結算，怎麼給利潤」等語（見原審卷第134頁至第137頁），已證稱承作上開工程不可能有工程款2成利潤，並未以此條件承諾陸逸晉。又陸逸晉有參與納莉風災後修墓工程之施作，並經捷綠公司領取工程款項，於工程結算後亦從中分取利潤，另就三三一震後修墓工程則未與陸逸晉合作等情，亦與嚴燊於偵查中結稱：「陽明山部分轉包游國書，因為工人工資問題，後來工地工人直接到昶鐿公司要錢。我只好找陸逸晉出來協助，由陸逸晉將後續工程完成」、「陸逸晉有向我拿工程款，給陸逸晉的錢都是依照合約規定給的。後來因為工程結餘有利潤，確實有給陸逸晉利潤，但沒說錢是要給拿給劉木川。算是陸逸晉找我合作，如果有利潤他要分」等語（見96年度偵字第212號卷二第69頁至第72頁）一致，並有上開卷附捷綠公司傳票摘要欄所載陽明山公墓、富德公墓遷墓、工程費用等事由相符，亦與91年8月16日、同年月20日傳票所載「 陸潔如 一陽明山公墓盈餘分配(628,087/2)314,043元」及「陸潔如一富德公墓盈餘分配830,247元」之情無悖（見95年度他字第8690卷一第101頁、第102頁）。陸逸晉既有分包上開工程參與施作，期間工程款實支實領，則其自捷綠公司所領取款項，尚難遽認均屬回扣。又依陸逸晉前述以工程款2成計算回扣比例，以嚴燊上開所述，勢將無利可圖，即與情理未合， 益徵 共同被告陸逸晉所稱以工程款2成計算回扣，其中1成是用以交付賄款予被告劉木川，無可採信。
(七)至於嚴燊於偵查中供稱：「陸逸晉透過台洋公司的江介平來找到我。他說要承包金額的二成給他，我覺得他要的太多，另外台洋的陽明山工程，陸逸晉說要給游國書做，我說如果有賺得那麼多才給他，他說可讓我做3個標，結果我就真的有3個議價，我覺得他神通廣大，所以才願意給他，他是說他要打點殯葬處的人員，後來我跟他較熟後，他告訴我他有給劉木川，他沒有帶我去找劉木川」、「拿到工程之前，陸逸晉只說要工程款的2成打點殯葬處人員，陸逸晉只說是他老大，後來才知道是劉木川。我總共給他約4、5百萬，只要他領錢我都有要求他要簽字，是4、5百萬領完了以後，我跟他較熟，他才聊天中自己主動說錢是拿給劉木川。我只知道給了老大及劉木川這2人。各拿多少我不知道。老大是殯葬業，但是我沒有見過，也不知悉他們之間的關係，我並沒有接觸劉木川及老大」等語（見95他8690號卷三第131頁至第132頁），固然陳述曾聽聞陸逸晉告知拿錢打點殯葬處劉木川之情，惟嚴燊並未親自見聞交付金錢之經過，亦不明交付金額多寡，則其此部分供述自屬傳聞證據，並不足為共同被告陸逸晉所述有交付賄賂與被告劉木川之佐證。
(八)另共同被告陸逸晉所指被告劉木川係於91年10月間，在臺北縣新店市○○路○○號5樓女友（郭子瑄）住處，與之商談有關三三一地震之復建工程回扣或賄款乙節，惟此情已據陸逸晉後於偵查中否認在卷，改稱見面地點是在殯葬處對面的邊坡，不是玫瑰路（見96偵212號卷二第71頁），且證人郭子瑄於原審審理中證稱：「我是在91年5月20日簽訂租賃契約搬入新店玫瑰路的住家，陸逸晉是在我搬進去後2、3個禮拜來的，劉木川、陸逸晉、我弟弟楊茂祥及我共4人吃飯聊天，當天吃飯的過程中沒有談到工程的事情，調查局詢問時，我也確定沒有談論到工程的事情」等語（見原審卷第122頁以下），證人楊茂祥於偵查中亦結證稱：「當時是我姊姊（郭子瑄）與劉木川剛搬進去玫瑰路住處，有與劉木川、姊姊、陸逸晉一起吃飯。（問:當時有無提到工程回扣問題?）答：當時還有其他人在，有一部份人在打牌，我在看電視，他們有何交談內容我不清楚」等語（見96偵212號卷二第72頁），與渠等於調查訊問中供述之情詞無違（見95他8690號卷一第134頁反面至第135頁、第141頁），均未稱當日被告劉木川與陸逸晉於言談中提及上開工程業務或有何利益交易之情，是共同被告陸逸晉所述有在郭子瑄住處與被告劉木川商談回扣乙節，亦無其他事證可佐證屬實。
(九)而公訴人以昶鎰公司承包本件工程前，並無任何公墓復健之經驗，被告劉木川仍上簽由昶鎰公司進場施作該等緊急工程，顯有違常情云云。惟上開陽明山公墓及富德公墓修復工程，均係被告劉木川透過被告陸逸晉介紹與被告嚴燊進行議價，並進而指定昶鎰公司承作，已詳如前述，審酌被告陸逸晉原本即承作殯葬處王爺公遷墓工程，與被告劉木川熟識，因納莉風災急需修復陽明山公墓及富德公墓，故被告劉木川乃透過被告陸逸晉介紹符合資格之廠商進行議價，欲迅速完成修復工作，僅係便宜行事，並未有悖於常情之處，故公訴人上開所指，顯難作為不利被告劉木川之證據。
四、政府採購法部分：
(一)公訴意旨主要以被告陸逸晉、嚴燊之自白，同案被告 陳文男 、證人 張若龍 之供述，及相關行政簽文為據。訊據被告陸逸晉雖自白此部分犯罪；被告嚴燊於審理中則堅決否認有違反政府採購法之犯行，辯以：伊、嚴明及江介平等人出資合夥成立台洋公司，只是沒有掛名，故本件並非借牌承作等語。
(二)按政府採購法第87條於91年2月6日經總統公佈修正，增訂第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」之規定，又依同法第114條第2項規定，自公布日施行，故本件公訴意旨所認行為時是在該條項修正之後，合先敘明。再按該條項立法意旨應係確保採購程序之公平性，故所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思。再本法採購之招標方式，依第18條規定，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標，至於第87條第5項所稱「投標」構成要件，應以經公告程序後，由多家不特定廠商投標之公開招標或符合資格廠商投標之選擇性招標為限，若主辦機關未經公告程序，逕邀請廠商比價或議價時，因未經公開方式進行廠商投標程序，依罪刑法定及政府採購法體系解釋，當不在該項處罰範圍之內。
(三)經查，臺北市政府社會局於納莉颱風後，為爭取復建公墓設施之時效，經局長 陳皎眉 及殯葬處處長等人依政府採購法第22條第1項第3款等規定，於91年1月28日上簽報請依限制性招標辦理採購案搶修，經市長於91年2月6日核准；劉木川於91年2月7日，即就其中陽明山修墓工程簽請依限制性招標辦理，並由竣將公司進場施作，經殯葬處處長於同日批准，嗣劉木川復於91年2月19日以竣將公司查察未進場施作及未與廠商簽訂工程合約為由，簽請更換施作廠商改由台洋公司進場在案，此有相關簽文在卷可稽（見95年度他字第8690號卷二第78頁、第91頁、第93頁），另被告嚴燊透過被告陸逸晉介紹，經以台洋公司名義與殯葬處議價後，以1135萬元承作陽明山修墓工程等節，亦為渠等所不否認，均堪以認定，而按政府採購法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價；機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理者外，應公開招標；機關辦理公告金額以上之採購，遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，得採限制性招標，政府採購法第18第4項、第19條、第22條第1項第3款分別定有明文。是以，行政機關於納莉颱風之緊急事變，為爭取搶修時效，就災後公墓復建工程及其中陽明山修墓工程依法採行限制性招標，逕行洽詢廠商竣將公司、台洋公司議價進場施工，以利提升採購效能，而緩和公開招標的繁複程序，應在行政機關依法裁量或自主判斷形成空間內。本件既未經公開招標或選擇性招標的投標程序，揆諸上揭法條規定及說明，已不該當政府採購法第87條第5項之構成要件。
(四)再查，同案被告陳文男於偵查中供稱：「我是台洋公司總經理，也是出資股東之一。（庭呈協議書1份）合作協議書是表示我們只是借台洋名義，股東各自去接業務，但都是以台洋名義。台洋股東有分二派，一派是我、張若龍、 武之璋 ，另一派是江介平、 鄭金水 。做此工程是另一派的江介平，嚴明、嚴燊是江介平那一派的股東。嚴明實際上也是台洋股東，但他沒有出名。因為我們都各自有一些工程公司，但是有時候包工程需要，需要有甲級營造才可以包工程，才會有這個協議，所以實際上都是各自的公司在營業，但以台洋名義簽約時候要支付工程款的2.5%給台洋公司，以供台洋公司使用。這不是借牌，如果是借牌費用至少是7%以上。盈虧各工程公司自負。陽明山公墓復建工程就是江介平那邊去承包的」等語（見96偵212號卷一第158頁至第159頁），核與被告嚴燊所辯情詞無悖，是被告嚴燊與其兄嚴明及江介平等人均有實際出資台洋公司，並為同派股東，其等因台洋公司符合甲級營造商資格，乃依合作協議書，以台洋公司之名義對外自行承攬陽明山修墓工程，且確有實際參與施作該工程的意思，揆諸首揭說明，此亦與借用名義的構成要件行為態樣有別。雖公訴人執證人陳文男所稱以台洋公司名義簽約須支付工程款之2.5%給台洋公司乙節，實際上即為借牌費用云云，惟參卷附之合作協議書第7點「本公司之業務來源，由甲（ 陳文南 等人）、乙（江介平等人）雙方各自爭取，並自負盈虧。使用本公司名義簽約時，需支付2.5%之牌費作為本公司之基本開銷。對外則視個案狀況決定之。牌費收入每年結算並按股份持有比例分配盈餘」、第8點「為籌措公司基本開銷，甲、乙雙方每年需各自負擔最少肆仟萬元之業績，不足者需補足差額之牌費」（見96年度偵字第212號卷一第163頁），可徵股東以台洋公司名義承接工程所需支付2.5%工程款乃係作為台洋公司之業績收入，而非借牌費用甚明，是公訴人上開所指，顯屬率斷，洵無可採。
(五)至於被告陸逸晉雖自白違反政府採購法犯行，惟本件行為態樣既與政府採購法第87條第5項之構成要件不符，自不能逕為被告陸逸晉有罪之認定。
五、綜上所述，共同被告陸逸晉指述被告劉木川對於職務行為收受賄賂之供詞瑕疵重大，亦無補強證據可資佐證，另公訴意旨所指被告嚴燊、陸逸晉借用台洋公司承攬工程取得陽明山修墓工作，亦與政府採購法第87條第5項之構成要件有間，自不得對被告劉木川及陸逸晉、嚴燊以上開罪名相繩，此外，復查無其他積極證據足以證明被告等人有公訴人上開所指之犯行，既不能證明被告等人犯罪，從而原審依上開前揭法條及判例意旨所示，判決被告劉木川、嚴燊、陸逸晉均無罪，經核並無違誤。公訴人上訴意旨猶執陳詞，仍指被告三人涉犯上開犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國100年11月23日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
陸逸晉、嚴燊不得上訴，其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官蕭詩穎中華民國100年11月23日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第132條第1項：
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第4條第1項第5款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
貪污治罪條例第11條第3項、第1項：
對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身份而犯前二項之罪者，亦同。