最高法院92年度台上字第2584號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第2584號刑事判決

裁判日期：民國92年05月14日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決九十二年度台上字第二五八四號
上訴人 台灣 高等法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蔡宏修律師右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年二月十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第六六０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一七一０三、一七二五０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審諭知被告乙○○無罪之判決，駁回檢察官之第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，若侵害已過去或被害人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第二十三條正當防衛之構成要件不合。原判決於事實欄內認定「嗣 姜斐壽 即持九釐米手槍，與分持霰彈槍之 薛人寬 ，改造玩具手槍之 陳金鎮 ，指著乙○○（被告）及 宇志芳 ，表示要宇志芳一起到外面談，宇志芳聞言擔心外出後無法順利脫身，乃奮力揮臂掙脫原遭薛人寬抵住腰際之霰彈槍，致右手臂受有擦挫傷，手拿小提包，赤腳衝出Ａ１包廂，往樓下逃竄。……，乙○○於混亂中，見姜斐壽所持有九釐米手槍掉落於地，……即拾起九釐米手槍，順勢往天花板射擊一槍，喊稱：『讓芋仔（宇志芳）走！大家不要動！』，俾宇志芳不被追趕」（見原判決第四頁第十二至十八行）。且證人宇志芳於警訊中證稱：「我看到 阿權 （薛人寬）所拿長槍，我用手推開，衝向門口，就聽見三聲槍響」等語（見警局卷第十一頁背面），如果無訛，則因宇志芳已擺脫薛人寬所持之霰彈槍之控制往樓下逃逸，斯時宇志芳被薛人寬等人以槍指著或抵住腰部之侵害已成過去，乃被告竟復持上開九釐米手槍往天花板射擊，揆之上開說明，被告未經許可持有上開槍、彈之行為，能否謂係基於正當防衛行為，而不罰，不無研求之餘地。乃原判決未詳酌慎斷，遽於判決理由內論述「被告乙○○雖有持有槍枝，向天花板射擊一槍行為，惟是時共犯姜斐壽、薛人寬等人分別持有槍械，指向被告乙○○及宇志芳，要求外出談判，被告乙○○及宇志芳人身自由及安全已受不法之侵害，被告乙○○為求脫身而取得槍械，向天花板射擊一槍示警，並未向他人射擊，應係出於正當防衛之意思所為，依上開說明，合於正當防衛之要件，且其防衛行為並無過當情事，自可阻卻違法」（見原判決第三十六頁第一至六行），要難謂為適法。㈡證據之證明力，固由法院自由判斷。但不得違背經驗法則與論理法則。稽之卷內資料，被告於警訊中供稱：伊被打倒在地上，結果在地上撿到一把槍，伊就順勢撿起來，向天花板開一槍等語（見偵字第一七一０三號卷第三十五頁背面）。共同被告甲○○（已判刑確定）於警訊時供述：一名穿白色上衣男子（按指乙○○）持一把黑色手槍朝上面開一槍，穿藍色衣服男子（按指宇志芳）衝出包廂，伊與「阿權」等人上前搶該手槍，就在拉扯間，他又開數槍（見警局卷第二頁、偵字第一七一０三號卷第六十九頁背面）；於檢察官訊問時供以：在乙○○開第二槍時，伊就衝上去制止（見偵字第一七一０三號卷第六十六頁）；於第一審法院審理時供陳：乙○○開第二槍時，伊抓住他手，之後他又開好幾槍。當時伊將乙○○撲向牆邊，不知他朝何人射擊，後來槍聲停止，伊有將槍搶下（見第一審法院卷Ａ第十一頁）；據伊之觀察，乙○○第一槍打天花板，第二槍也是舉高對著上面打，第三、四槍打哪裡，伊就不知道。有可能打到人的絕對不是第
一、二槍。所有槍聲完畢並拿下槍後，才知道 蔡萬來 被打到。乙○○開第二槍時，伊已經抓到乙○○之手，當時他手舉起來往上開槍，還沒有聽到蔡萬來叫聲。伊用左手壓乙○○右手，用右手把槍抓下來。伊未看見乙○○針對一定目標或未針對目標平射。伊壓乙○○時，乙○○開第二槍手有搖晃，開第三、四槍手沒有搖晃。伊不知道是否乙○○抓槍時，被伊左右搖晃才打到人，伊並沒有抓乙○○之手左右搖晃來掃射。乙○○開第二槍之前，伊衝上去推胸部壓向牆壁，然後一手壓住乙○○之右手，一手往他臉部打下去，大概打到鼻子及嘴巴，然後就把槍拉下來等語（見第一審法院卷Ｂ第二七七、二七八頁）。證人姜斐壽於警訊中供述：乙○○取出一把九０手槍先朝天花板射擊一槍，甲○○、薛人寬就過去搶槍，在搶槍同時，乙○○又射擊三槍，最後一槍擊中蔡萬來（見偵字第二二八六四號影印卷第六頁）；乙○○走到包廂門口持一把手槍朝天花板開一槍，乙○○準備開第二槍時，甲○○和蔡萬來上前搶槍，在拉扯時又開三槍，其中一槍打中蔡萬來頭部（見他字第二八一五號卷第六十六頁）；於第一審法院審理時供稱：乙○○走到包廂門口，拿出一把手槍，對天花板開一槍，甲○○、蔡萬來過去搶槍，之後連續開三、四槍。乙○○開第二槍時，甲○○、蔡萬來才過去搶槍，伊認為是在拉扯時不小心射到蔡萬來（見第一審法院卷Ａ第二０八至二一０頁）；於原審審理時供陳：乙○○走到門口開一槍，甲○○去抓他手，薛人寬也靠過去，伊看到抓到乙○○手靠在牆壁上，乙○○又開三槍，甲○○搶到槍，拿給薛人寬，伊再從薛人寬手上拿到槍等語（見原審上更㈠卷一第五十五、五十六、七十三頁）。證人薛人寬於原審審理時供述：乙○○拿槍對天花板開一槍，甲○○把乙○○之手推高，伊過去幫甲○○搶槍， 陶文興 也過來搶槍，在搶槍過程，乙○○又開三、四槍。乙○○開槍時，甲○○按住他手腕等語（見原審上更㈠卷一第一二二、一二三頁）。證人陶文興於原審審理時供稱：乙○○先對空開一槍，甲○○趁乙○○不注意時把他持槍之手推高，大家都過去搶槍，在搶槍過程，又開三、四槍等語（見原審上更㈠卷一第一四六頁）。且現場查扣之九釐米彈殼五顆，均係由上開九釐米手槍所擊發，亦為原判決所認定之事實（見原判決第十三頁第十二行至第十五頁第十行）。如果屬實，被告既持有上開九釐米手槍，並先對天花板射擊一槍，而於甲○○等人企圖自其手上搶取上開手槍過程中，該槍、彈在被告手中復連續擊發三槍，其中一槍打中亦上前要幫忙搶槍之蔡萬來，子彈由上往下，由前向後、由左向右貫穿蔡萬來左額顳及左顳枕部間之顱骨，致其左側顱骨多處複雜性骨折，左前顱窩線狀骨折，左側大腦半球硬腦膜上、下腔及蜘珠膜下腔顯著出血合併大腦實質破損，經送醫不治死亡，能否謂被告對於蔡萬來之死亡不負任何刑事責任，尤有研求之餘地。乃原判決未詳細究明，遽於判決理由內論謂「雖被告乙○○於檢察官訊問時供述：是與對方在搶槍時，槍枝走火，伊當時與甲○○在搶槍；甲○○及其他三名年輕人拿槍指伊，伊去搶甲○○之槍，在搶奪當中槍枝走火，伊即被三、四人圍毆。伊有聽到三、四聲槍聲，聽到「阿權」說弄到自己人等語。惟被告乙○○上開供述僅足認定蔡萬來係在被告乙○○、甲○○等人搶奪槍枝過程中遭所擊發子彈擊中，無以證明被告乙○○有蓄意朝人射擊情事。且於多人搶奪槍枝過程中，場面混亂，即有多人可能接觸槍枝，其中一人不經意間誤觸扳機而擊發子彈情形，實不能逕予排除，是以不能即據以認定搶槍過程中槍枝擊發，即係被告乙○○所為，遑論認定被告乙○○基於殺人之直接故意，或不確定故意，蓄意朝他人射擊」（見原判決第三十四頁倒數第三行至第三十五頁第七行），資為諭知關於被告殺人部分無罪之依據，顯屬臆測之詞，其自由判斷之職權行使難謂於經驗法則及論理法則無違。檢察官上訴意旨，執以指摘，為有理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月十九日