臺灣高雄地方法院94年度建字第2號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年建字第2號民事判決

裁判日期：民國95年02月24日

裁判案由：給付承攬報酬

臺灣高雄地方法院民事判決94年度建字第2號原告聖豪企業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 黃祖裕 律師被告中國石油股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳小燕 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，經本院於民國95年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬陸仟元，及自民國九十四年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明及因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255條第1項第2、3、4款定有明文。本件原告起訴時，係請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）43萬5,564元（即承攬報酬28萬5,564元及差額保證金15萬元），及法定遲延利息。㈡被告應退還原告第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）簽發之面額41萬5,000元（存單號碼HA00000000號）定期定存單1紙。㈢確認原告對被告就「高雄廠耐酸積層修繕工作」之履約保證金40萬1,000元（即第一銀行簽發之存單號碼為HA00000000號，面額為40萬1,000元之定期定存單）債權存在。嗣原告因被告已給付前述承攬報酬28萬5,564元，且前揭耐酸修繕工作之工程期限屆至，而於言詞辯論程序中，就聲明第㈠項內之承攬報酬28萬5,564元表示不再請求，並就聲明第㈡、㈢項均變更為請求以現金返還該2紙定期存單所表彰之履約保證金，且與聲明第㈠項之餘額15萬元合計，而請求被告應給付96萬6,000元（見本院卷
2第49頁），是原告不為請求前述承攬報酬，並於返期限屆至後，以給付之訴代替確認之訴，將原請求之返還定期定存單變更為以現金返還，依上開規定，核屬在請求之基礎事實同一情況下，減縮應受判決事項之聲明及因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，無須被告之同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：伊於民國91年11月25日、92年1月22日承攬被告「高雄廠耐酸積層修繕工作」（下稱系爭耐酸工程）及「高雄廠屋頂防水防漏零星修繕工作」（下稱系爭防水工程），並與被告簽立工程、勞務採購契約2件（下稱系爭耐酸工程及系爭防水工程契約），約定契約價金分別為新台幣（下同）400萬5,190元、414萬2,179元，履約期限均自開工日起730日曆天或至契約價金額滿止，伊並繳交第一銀行簽發面額40萬1,000元之定期定存單1紙（存單號碼HA00000000）予被告收執，以之為系爭耐酸工程契約之履約保證金，及繳交第一銀行簽發面額41萬5,000元定期定存單1紙（存單號碼HA00000000）及15萬元予被告收執，以之為系爭防水工程契約之履約保證金、差額保證金。而就系爭耐酸工程部分，伊業依原告所發之工作通知施作完畢，該工程於94年1月27日竣工，履約期限亦屆滿，伊自得依系爭耐酸工程契約第15條第1項第2款約定，請求被告返還履約保證金；而有關系爭防水工程契約部分，被告無正當理由拒絕支付該工程第20、21、23次工程進度款計28萬5,564元，伊除行使同時履行抗辯權，拒絕施作被告後續通知之工作外，並於93年12月20日發函催告被告限期給付上開欠款，惟被告仍未置理，已屬給付遲延，伊以起訴狀繕本之送達代為終止系爭防水工程契約之意思表示，並依該契約第15條第2項約定，請求被告返還履約保證金、差額保證金。爰本於承攬契約之法律關係提起本訴，並聲明：被告應給付原告96萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：伊於93年6月18日、同年月23日、同年7月27日通知原告施作系爭耐酸工程中之3件工作（編號為4668、46
96、5006），原告並未進場施作，又伊自93年5月7日起至93年12月8日止，陸續通知原告施作屬於系爭防水工程中之14件工作，原告亦未完成，故原告自93年6月起即無故停工，而有未完成伊指示工作之情事，伊已於93年12月10日以高雄第25支局第113號存證信函通知原告終止系爭兩工程契約，依該兩契約第15條第3項第4款約定，伊自得沒入履約保證金及差額保證金等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告於91年11月25日承攬系爭耐酸工程，並與被告簽立系爭耐酸工程契約，約定契約價金為400萬5,190元，履約期限自開工日起730日曆天或至契約價金額滿止，原告於簽約時並交付第一銀行所簽發之面額40萬1,000元定期定存單1紙（存單號碼HA00000000）予被告，以之為履約保證金；嗣該工程於92年5月30日開工，履約期限於94年5月30日屆滿。
㈡、原告於92年1月22日承攬系爭防水工程，並與被告簽立系爭防水工程契約，約定契約價金為414萬2,179元，履約期限自開工日起730日曆天或至契約價金額滿止，原告於簽約時並交付第一銀行所簽發之面額41萬5,000元定期定存單1紙（存單號碼HA00000000）及15萬元予被告，以之為履約保證金及差額保證金；嗣該工程於92年6月10日開工，履約期限於94年6月10日屆滿。
㈢、被告於93年12月10日以高雄第25支局第113號存證信函，向原告為終止系爭耐酸工程及防水工程契約之意思表示，並經原告於同年月13日收受。
四、兩造爭執之事項
㈠、有關系爭耐酸工程部分，原告是否已全部完工？有無完成編號為4668、4696、5006之工作？被告終止本契約是否合法？
㈡、有關系爭防水工程部分，原告不予施作被告通知之前述14件工作，有無正當理由？被告終止本契約是否合法？
五、有關系爭耐酸工程部分，原告是否已全部完工？有無完成編號為4668、4696、5006之工作？被告終止本契約是否合法？原告主張系爭耐酸工程已全部竣工，惟為被告所否認，並辯稱其於93年6、7月間曾通知原告施作編號4668、4696、50
06之工作，然原告未予施作，其不得已延至同年11月至12月間，另委由訴外人必奇營造有限公司（下稱必奇公司）補作完成等語。經查：
㈠原告就其主張系爭耐酸工程已全部竣工乙節，並未能舉證以
實其說。反之，被告就其前揭所辯，業據提出其高雄煉油總廠修護工作申請單3紙（編號4668、4696、5006）及工作通知暨結算書、煉製事業部工程、勞務採購工程點工申請單、承攬商點工人員簽到簽退單、廠商出勤月報表各3件為證（卷1第162-177頁），而觀諸上開工作申請單3紙，足認被告高雄煉油總廠之水處理工場18號冷卻水塔、純水場、五輕組裂解工場，依序曾於93年6月18日、同年6月23日、同年
7月27日提出耐酸設備之維修申請；又就上開工作通知暨結算書、點工申請單、簽到簽退單、出勤月報表對照觀之，上開3項工作係由必奇公司於93年11月至12月間陸續施作完成並予請款。據此，以上開3項維修工作之申請時間係在系爭耐酸契約之履約期間內，然該3項工作卻係在申請後之5月餘，始由契約外之第三人施作完成，徵諸常情，若非原告未予施作，被告實無另委由他人施作之理，是足認被告辯稱原告就上述3項工作未依約施作，尚非子虛。參以，被告於93年月7月30日寄發予原告之公務通知載有：「主旨：請貴公司儘速派員來廠施工，以維工場之安全。說明：...⒊純水工場耐酸積層修繕工作，經多次通知貴公司派員施工均不予理會，惟恐造成設備腐蝕，貴公司亦將負連帶賠償責任。⒋五輕工場地坪耐酸積層修繕工作...」等文詞，復於同年8月18日以公務通知重述系爭耐酸工程零星修繕工作多次通知被告派員施工，未獲回應之旨等情，有公務通知2件在卷可按（以上分見卷1第97、98頁），且原告亦未爭執收受前開
2件通知，基此，以前開2件函文係在上開3項工作申請維修後方發出，且所載請求修繕之內容亦與上開3項工作之內容大致相符，益見原告確有未完成被告指示之工作之情事。㈡至原告雖稱：被告於94年1月27日即同意伊為竣工結算，足
證伊就本工程已無未結工作等語，並提出工程竣工驗收結算報告（見本院卷1第186、187、188頁）為憑。惟查，被告係因其於93年12月10日已發函原告終止本工程契約，為終結其內部之作業，始著手與原告結算原告之第25、26、27、28次工程款，此據被告 陳明 在卷，而暫不論被告終止本工程契約是否合法（詳如後述），以本工程契約係屬繼續性履行之契約，則被告於為終止本約之表示後，與原告結算契約終止前未付之工程款，係屬當然之理，自無從因被告同意原告為竣工結算，即認原告已完成被告指示之各項工作。
㈢原告又稱：依上開竣工結算書內所載，本工程伊僅施作到第
28次之工作，惟依前揭工作通知暨結算書、點工申請單、簽到簽退單、出勤月報表所載，編號4668、4696該2項工作嗣經編列為第35、36次工作予以算結，可見該2件工作通知單與伊無關等語。然以，由上開工作申請單3紙觀之，編號46
68、4696之工作早於93年6月18日、23日即經提出申請，且該申請時點在本契約履約期限內，業敘如前，則原告所謂該
2次工作與其無關，顯無可採。至編號4668、4696之工作嗣編列為第35、36次之結算序號，係因被告將該2項工作另委由必奇公司施作，該結算序號係必奇公司之結算序號，並非原告之結算序號，亦據被告敘明在卷（卷1第201頁）；且參諸編號5006之工作嗣係編列為第17次之結算序號，此經比對該次工作申請單及工作通知暨結算書、點工申請單亦明（卷1第162、165、166頁），而該第17次序號所列之工程款合計為5,629元，然原告本身所完成並經結算之第17次工作，其工程款係6,727元，此有經原告蓋章確認之工作通知暨結算書次數明細表附卷可稽（卷2第19頁），以原告本身完成之工作亦有編號為第17次序號予以結算者，且其金額與編號5006之工作予以結算者有所出入，益徵前述第35、36次或第17次之序號，均非屬原告之序號，而係因委由他人施作始另編定之結算序號，則該等另編之序號與原告施作之末次結算序號不相連接，亦無悖於事理或常情，是自無從因上述第35、36結算序號與原告已完工之結算序號不相連接，而遽論編號4668、4696之2項工作與原告無關。
㈣原告再稱：編號5006之工作係由兩造合意改由必奇公司施作
，並由伊法定代理人丙○○及被告公司員工甲○○於該紙工作申請單上簽名，伊並無未予施作之情等語，然被告否認兩造有此合意，而原告就此節雖請求詢問甲○○為證，惟證人甲○○到庭證稱：「當初5006工程，原告一直都沒有進場施作，監工有催原告施作，但監工是否有與原告達成協議由必奇公司來作施作，我並不清楚」等語（見本院卷1第246頁），而不足證明被告有同意由必奇公司代作之情；且經本院命被告提出編號5006工作申請單第一聯原本核閱結果，其上並無丙○○、甲○○之簽名，亦無兩造同意由必奇公司施作該次工程之紀錄，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷2第10頁），則原告主張兩造合意編號5006工作由必奇公司施作乙節，要無可採。
㈤原告復稱：伊已於93年11月2日、同年月8日、同年月15日
申請進場為「水處理工場18號冷卻水塔」及「純水工場純水生產設備」之修護工作（即編號4668、4696）等語，並提出「非動火工作許可確認單」為證（卷1第189-191頁）。惟依上開非動火工作許可確認單之記載，至多足徵原告曾於上開3日申請進場工作，然無從證明原告於該等日期確已完成確認單內所載之工作；且證人即被告公司承辦人員丁○○亦到庭證述：「編號4668部分完全沒有施工，4696部分，原告有進場施工兩天（93年11月18日、93年11月15日），但是沒有完工；（4668部分為何有93年11月2日批准動火許可工作通知單？）有開工作許可通知單，但沒有施作就走了」等語（卷2第8頁）；何況，如原告確有施作完成編號4668、4696等2項工作，則其焉有不請領該2項工程報酬之理，然前揭工程竣工驗收結算報告（卷1第186-188頁）卻全無該
2項工作之請款或結算紀錄，此亦據證人丁○○證述明確。據上，原告謂其已進場完成上開2項工作，亦無可取。
㈥綜合上情，堪認原告確有未依被告之指示，於93年6月18日
、同年月23日、同年7月27日進場施作編號4668、4696、5006工作，經被告通知仍未改正，則被告依系爭耐酸工程契約第21條第1項之約定，於93年12月10日以高雄第25支局第11
3號存證信函，以原告自93年6月起即無故停工為由終止本工程契約，於法尚無不合。
六、有關系爭防水工程部分，原告不予施作被告通知之前述14件工作，有無正當理由？被告終止本契約是否合法？㈠被告抗辯原告於93年5月7日起至同年12月8日止，未依其
指示施作編號4288、4457、4474、4798、4803、5052、5280（下稱編號4288等7件）、5812、5081及5775、6101、5945、5861、6210（以上5件下稱編號5775等5件）等14件工作等情，原告固不否認，惟辯稱其係因被告不給付系爭防水工程第20、21、23次工程之工程進度款，而對後續指示之工作行使同時履行抗辯權等語。然查，原告係於93年9月6日向被告申請給付本工程第20、21、23次之工程進度款乙節，有其提出之中國石油股份有限公司煉製事業部工程、勞務採購工程（工作）進度款申請書1紙在卷可憑（見卷1第138頁），而被告乃於93年5月7日起至同年9月1日止，陸續通知被告施作編號4288等7件工作，有高雄煉油廠修護工作申請單7紙附卷可稽（見本院卷第127-135頁），是足見被告通知原告施作上開7件工作之時，原告尚未向被告請求給付工程款，徵諸事理，原告當無從於請款前2、3個月至請款
5日前，即預見被告將不給付前開工程款，而拒絕施作上述
7項工作，是原告謂其係因行使同時履行抗辯權，方未施作該7項工作，殊難認係屬實。
㈡次以，原告另稱：被告曾同意伊暫緩施作上開7件及編號58
12、5081等合計9件之工作，其後，兩造因前述工程進度款請款問題及被告監工人員態度不佳，關係惡化，故被告未再將編號5775等5件之工作通知伊等語，惟為被告否認。而原告並未能舉證以明兩造就上述9件工作有暫緩施作之合意。
反之，證人丁○○到庭證稱：被告未曾通知原告暫緩施作已通知之工作，且其曾持編號5861、5945、6101、6210之工作申請單口頭告知原告，要求原告施作等語（見卷2第12頁）；又原告據為指稱兩造關係惡化之文件，即被告煉製事業部高雄煉油廠93年7月30日高修字第0930002388號書函說明第2項係記載：「監造人員對施工人員之態度係因施工品質上之瑕疵而引起」等字（見本院卷1第195頁），足認兩造之監造或施工人員係於93年7月30日前即生不睦，而原告並不否認此其後曾收受93年8月3日、同年月6日之編號50
52、5081工作申請單，是足認兩造監造、施工人員有所齟齬後，被告仍曾通知原告施作上開2項工作，並未因該故而停止通知原告施工，是原告所稱兩造關係惡化後，被告即未通知其施作前述5項工作乙情，殊難信實。況且，原告既無正當原因而拒絕施作首述7件工作，被告依本工程契約第21條約定，即得終止本約，縱使被告未通知原告施作該5件工作乙情非虛，亦不影響於被告就本契約終止權之行使。
㈢據上，被告於93年5月7日至同年9月1日間通知原告施作
編號4288等7項工作時，原告尚未請領本工程第20、21、23次之工程款，原告就該7項工作根本無從行使同時履行抗辯權，而被告就該7項工作及編號5812、5081之工作，並無同意原告暫緩施作，且被告確曾通知原告施作編號5775等5項工作，則原告於收受本工程14件工作通知後，無正當理由拒絕進場施工，被告援引本工程契約第21條約定，於93年12月10日以高雄第25支局第113號存證信函，向原告為終止契約之意思表示，自屬有據，是兩造就本工程之承攬關係，於93年12月13日原告收受該信函之日起，即告消滅。因此，被告就本工程第20、21、23次工程款雖遲未給付（迨至本件訴訟中之94年9月5日始給付），然本工程契約既經被告合法終止，原告即無從在本承攬關係消滅後，於本件起訴時之94年
1月7日再以被告遲延給付為由而終止本工程契約。
七、按系爭耐酸工程及防水工程契約第15條第3項第4款均約定：廠商所繳納之履約保證金，得部分或全部不發還之情形如下：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。又系爭防水工程差額保證金之發還同履約保證金，同條第1項第4款亦定有明文。而系爭耐酸工程、防水工程契約均因原告無正當理由未依約履行，經被告通知後仍未改正，而經被告依該兩工程契約第21條約定合法終止，已如前述，由是足認該兩契約之終止，係因可歸責於原告之事由而致。又查系爭兩工程契約均屬零星修繕工程，原告需依被告不定時所發工作通知，依指示進場施工，至履約期限屆滿或契約約定金額滿額時止；而系爭耐酸、防水工程分自91年11月25日、92年1月22日訂約以來，原告已陸續施作被告指定之工作，並請領得各該施工完畢之工程款等情，為兩造所不爭執。故就系爭兩件已部分履行之繼續性契約，被告行使終止權僅得發生向後消滅之效力，而屬部分終止契約，並無可能為全部終止，是被告陳稱本件情形係屬全部終止，要非可採。故而，被告既係部分終止系爭耐酸工程及防水工程契約，則依上開約定，被告僅得不發還該契約經終止部分所占該契約金額比率計算之保證金。茲就被告應返還之履約及差額保證金額分敘本院之判斷如下：
㈠系爭耐酸工程契約價金為400萬5,190元，原告以定期存單
繳交之履約保證金為40萬1,000元，為兩造所不爭執。而原告就本工程第1至23次所請領之工程款結算金額為38萬9,74
6元，第24至28次所請領之工程款結算金額為3萬1,822元，有工作通知暨結算書次數明細表在卷可按（卷2第19、20頁），則本工程原告未完工部分約占契約金額之89%【計算式：（4,005,190-389,746-31,822）÷4,005,190=0.8947，小數點第2位以下捨去，下同】，依上開比例計算，被告就本工程得不予返還之履約保證金為35萬6,890元【計算式：401,000×89%=356,890】。
㈡又系爭防水工程契約價金為414萬2,179元，原告繳交之差
額保證金為15萬元、以定期存單繳交之履約保證金則為41萬5,000元各節，亦為兩造所不爭，而原告就本工程已請領之工程結算金額則為70萬284元，有工程竣工驗收結算書、進度表結算期數彙表在卷可參（見本院卷第138、139、76頁），則本工程原告未完工部分占契約金額之83%【計算式：
（4,142,179-700,284）÷4,142,179=0.8309】，依上開比例計算，被告就本工程得沒入之差額保證金為12萬4,500元【計算式：150,000×83%=124,500】、履約保證金則為34萬,450元【計算式：415,000×83%=344,450元】。
㈢再者，原告主張系爭兩工程契約之履約保證金、差額保證金
係屬違約金之性質，而有過高情事，爰依民法第252條規定，請求本院予以酌減。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第98條、25
0條分別定有明文。而由系爭兩契約第15條第3項第3、5款約定：「廠商所繳納之履約保證金，得部分或全部不發還之情形如下：⒊擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⒌查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」等字句可知，原告於訂約時所繳納之履約或差額保證金，於擅自減省工料、驗收不合格，而應負賠償責任或減少承攬報酬時，得自上開兩項保證金扣抵不予返還，足見該等保證金具有損害賠償額預定或替補之作用，揆諸上開說明，原告主張本件履約、差額保證金係具賠償性違約金之性質，當屬可採。其次，被告就系爭耐酸工程得沒入履約保證金35萬6,890元，而原告已施作領取之工程款約42萬餘元，與被告得沒入之保證金數額相較，僅多出5、6萬元；而原告違約未施作者僅3件工作，必奇公司取代施作後領得之工程款合計為3萬7,522元（13,133+18,760+5,629=37,
162，見卷1第165、169、173頁），衡情被告因原告遲未施工而受損範圍當屬有限，本院審酌前開一切情狀，認被告沒入之履約保證金額尚屬過高，應予酌減為20萬元較為合理。又被告就系爭防水工程得沒入之履約保證金、差額保證金分別為34萬450元、12萬4,500元，而原告已施作領取之工程款為70萬284元，占契約總金額約4成；而其違約未作者有14件，自最初違約之93年5月7日及最末違約之93年12月8日經被告通知施作，迄原告終止契約之93年12月10日止，給付遲延約6月至2日不等，延遲期間較長，本院審酌前開一切情狀，認被告沒收之2項保證金合計為46萬8,950元亦屬過高（計算式：124,500+344,450元=468,950），而應予酌減為34萬元較為合理。以上被告就系爭兩契約得扣取之履約保證金、差額保證金合計為54萬元（即200,000+340,
000=540,000），剩餘之42萬6,000元（計算式：(401,000+415,000+150,000)-540,000）=426,000）應返還予原告。至原告以第一銀行定期存單繳納之上開2項履約保證金，依質權設定申請書第2條約定，被告得逕向該銀行行使質權領取現金，毋需原告同意，亦併敘明。
八、綜上所述，就系爭耐酸工程部分，原告尚有3件工作未予施作，就系爭防水工程部分，原告無正當理由拒絕施作14件工作，被告據此依系爭兩工程契約第21條約定，終止該兩契約係屬有據，而被告終止系爭兩契約後，依約固得沒收89%及83%之履約保證金、差額保證金，惟該等保證金具有違約金性質，本院審酌原告違約之程度及被告所受損害情形，認被告得沒入之保證金應以54萬元為限，逾此部分之42萬6,00
0元應返還原告。從而，原告本於承攬契約之法律關係，請求被告給付42萬6,000，及自起訴狀繕本送達被告翌日起即94年1月13日至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，即無所據，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國95年2月24日
民事第一庭審判長法官甯馨
法官莊珮君法官曾鴻文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年2月27日
書記官王敏東