裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年交上易字第1172號刑事判決
裁判日期：民國106年12月06日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度交上易字第1172號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊竣富上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院105年度交易字第291號中華民國106年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第19590號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告楊竣富自民國105年7月22日晚上6時30分許起至6時40分許止，在其女友 賴文雅 位於臺中市○○區○○○路住處，飲食含有酒精成分之麻油雞後，仍於同日晚上6時45分許，駕駛車牌0000-00號自用小客車，欲前往臺中市南區。於同日晚上7時17分許，行經臺中市○○區○○路0段00號前，不慎與 連梅燕 所駕000-0000號自用小客車發生車禍，經警據報前往處理，並對被告施以酒精濃度測試，測得其吐氣酒精濃度值為每公升0.56毫克，達每公升0.25毫克以上，因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪嫌，係以被告之供述、員警職務報告書、當事人酒精測定紀錄表、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、現場照片等為其論據。惟訊據被告就其食用含有酒精成分麻油雞料理後，於上開時地駕車返家途中撞擊連梅燕所駕車輛，嗣經警到場處理並對其施以吐氣酒精檢測，測得吐氣每公升含有0.56毫克酒精等情，固供認不諱，然堅詞否認有何公共危險犯行，辯稱：伊是夜所吃的麻油雞係伊姐姐做月子的，伊姐姐不能喝酒，該麻油雞並未有很多酒精，伊也不太愛喝酒，主要是吃肉而已，在事故發生後，員警實施吐氣酒精濃度測試前有使用口氣清新劑，而口氣清新劑含有酒精成分才導致在場受測數值高達0.56等語。經查：
㈠、被告於食用含有酒精成分之麻油雞料理後，駕駛上開車輛搭載其女友賴文雅上路，於上開時地撞擊連梅燕所駕車輛後方，經警到場處理後，於同日晚上7時46分許，對被告施以吐氣酒精濃度檢測，測得被告吐氣每公升含有0.56毫克之酒精等情，為被告所是認，並有證人連梅燕、證人即到場處理員警 蔡承恩 、證人賴文雅之證述可佐（見警卷第13頁反面；原審卷第78-79頁、80頁正反面、130頁正反面），且有臺中市政府警察局第六分局市政派出所職務報告書、酒精濃度測定紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠
㈡、現場照片、車輛外觀照片等在卷可參（見警卷第2、15、23-25、28-35頁），此情堪認屬實。
㈡、公訴意旨雖認被告上開受測之吐氣酒精濃度為每公升0.56毫克並非因被告使用口氣清新劑所致等語，然查：
⒈依證人即到場處理員警 劉松宙 在原審審理時具結證述：伊在
環中路現場時有聞到1股味道，當時伊是從被告身邊走過去而聞到，該味道不是酒味，是類似清新劑的味道等語（見原審卷第87頁），另證人賴文雅於原審審理時亦證稱：被告接受酒精吐氣檢測前有使用口氣清新劑，伊有看到等語（見原審卷第130頁反面），從而，堪認被告所辯其於事故發生警方到場後、受測前有使用口氣清新劑之情並非子虛。
⒉再被告帶同員警取出其所稱於受測前使用口氣清新劑1瓶淨
重9公克，約12毫升，其內含有食用酒精5公克，可使用260次，每按1次之噴霧量為0.034公克，約含食用酒精0.019公克，且噴灑後，所含酒精成分會於約5分鐘內在空氣中迅速揮發等情，雖有安麗日用品股份有限公司（下稱安麗公司）105年9月12日麗德字0000000000000號函在卷可參（見偵卷第15-16頁），而公訴意旨即以此認被告上開受測所得吐氣每公升含0.56毫克酒精難認係因被告使用口氣清新劑所致，惟被告於檢察事務官詢問時供稱其約按壓5、6下（見偵卷第11頁反面），則依上開產品說明，被告於本件受測前噴灑該口氣清新劑5至6下約可噴灑出食用酒精0.095公克至0.114公克（即95毫克至114毫克），且依上開產品說明亦僅曰該產品所含酒精成分會在5分鐘內在空氣中揮發，而該項產品係用於口腔清新之用途，若係朝向人之口腔噴灑，該產品所噴灑出之酒精等成分，當會殘留於人體口腔內並經吸收，以達到去除口中異味之目的，是以，若被告於施測前以該口氣清新劑朝口腔噴灑5至6下並噴灑出95毫克至114毫克之酒精成分，確可能因噴灑口氣清新劑致酒精成分殘留於口腔內，造成其後接受吐氣酒精濃度檢測檢出吐氣中仍含有偏高濃度之酒精，則公訴意旨徒以上開產品說明驟認被告受檢測得吐氣每公升含0.56毫克顯非使用口氣清新劑所致，尚屬速斷。
⒊況現今吐氣酒精濃度檢測實務，多會向受測者確認受測時距
離飲酒結束間是否已超過15分鐘，或是給予受測者飲用水漱口，此係在避免因受測者飲酒後未超過15分鐘，致口腔中仍有因飲酒殘留酒精成分，而在實施吐氣酒精濃度檢測過程中，因受到口腔中仍殘留有酒精成分影響受測結果之可信度，惟本案被告前於檢察事務官詢問時供稱：伊是在受測前2分鐘大約噴灑口氣清新劑5至6下等語（見偵卷第11頁反面），或於原審審理時供稱：伊是警察到場後、受測前3至5分鐘使用口氣清新劑等語（見原審卷第77頁），與證人賴文雅於原審審理時證陳：被告係於施測前使用口氣清新劑且並沒有漱口等語（見原審卷第130頁反面-131頁）相符，另依卷附臺中市政府警察局第六分局106年2月2日中市警六分偵字第106005463號函檢附職務報告，員警施測前並未給予被告漱口之情形（見原審卷第32、38頁）。是以，被告如於受測前以上揭口氣清新劑朝口腔噴灑5至6下，所噴灑出之酒精成分殘留於口腔後，既未有先進行漱口之情形，且未間隔15分鐘即實施吐氣酒精濃度測試，則被告該次使用口氣清新劑所噴灑出95毫克至114毫克酒精因而尚殘留於口腔內致影響上開測試結果之可信度，要非難以想像。
⒋況且，被告於同日晚上10時10分許前往林新醫院抽血檢驗血
液中酒精濃度為6mg/dl，有林新醫療社團法人林新醫院檢驗報告附卷可佐（見警卷第16頁），而現今實務針對酒精代謝率之研究數據，除交通部運輸研究所於77年8月出版之「駕駛人行為反應之研究－酒精對駕駛人生理影響之實驗分析」研究報告表示人體吐氣酒精濃度代謝率為每小時每公升0.0628毫克外，另內政部警政署刑事警察局推算人體酒精代謝率係參考『ClinicalForensicMedicine』第2版第174至226頁數值：飲酒結束約1小時酒精濃度達最高峰，人體血液酒精代謝率為每小時10-40mg/dl」，有內政部警政署刑事警察局104年5月26日刑鑑字第1040042959號函及附件在卷可佐（見原審卷第128-130頁）。而本案若以上開文獻中最有利於被告之血液酒精代謝率即每小時10mg/dl回溯計算被告於同日晚上7時46分許接受吐氣酒精濃度檢測時之體內血液酒精濃度為30mg/dl（被告抽血之時間與接受吐氣酒精濃度檢測之時間間隔2小時24分，故被告接受吐氣酒精濃度檢測時體內血液酒精濃度之計算即：6+｛2×10｝+｛24/60×10｝=30），如以血液中酒精濃度30mg/dl換算為吐氣酒精濃度數值則為0.015mg/dl即0.15mg/L（即將血液中酒精濃度除以2000），與被告本案實際上於斯時受測檢出吐氣每公升含有
0.56毫克酒精之結果相去甚遠；又若本案將被告嗣後抽血檢出血液酒精濃度換算為吐氣酒精濃度（即將血液中酒精濃度除以2000而為0.003mg/dl或0.03mg/L）後，再依前揭交通部運輸研究所研究報告中之吐氣酒精濃度代謝率（即每小時0.0628mg/L）回溯計算被告於同日晚上7時46分許之吐氣酒精濃度，則所得數值僅為0.18072mg/L（算式為：0.03+｛2×0.0628｝+｛24/60×0.0628｝=0.18072），亦與被告本件實際接受吐氣酒精濃度檢出吐氣每公升含0.56毫克酒精之結果差距甚大，而與前述以內政部警政署刑事警察局函文所揭示文獻中有利於被告之血液酒精濃度代謝率回溯計算所得數值較為相近， 益徵 被告本案接受吐氣酒精檢測前使用含有酒精成分之口氣清新劑後，未及15分鐘且予被告漱口而測得被告吐氣酒精濃度每公升含有0.56毫克酒精，確係因口氣清新劑所噴灑出食用酒精成分尚殘留於口腔中，而影響吐氣酒精檢測結果之可信度，再被告雖於本案駕車上路前有食用含有酒精成分之麻油雞料理，然依上開文獻之酒精代謝率回溯計算所得之數值，均仍不足認被告於食用含有酒精成分麻油雞料理後駕車過程中，其吐氣酒精濃度或體內血液酒精濃度確逾刑法第185條之3第1項第1款所定數值，被告上開所辯應屬可信。
㈢、依前所述，則被告於105年7月22日晚上7時46分許，接受員警施以吐氣酒精濃度檢測，測出其吐氣每公升含有0.56毫克酒精成分之結果，確可能受被告受測前使用含有酒精成分之口氣清新劑影響，造成該測試結果失其準確度。再者，本案縱以被告於同日晚上10時10分抽血檢驗其血液酒精濃度，並依前述文獻所提酒精濃度代謝率回溯計算被告自陳其於同日晚上6時45分許駕車上路時（見偵卷第11頁）之血液中酒精濃度或吐氣酒精濃度，亦均未逾刑法第185條之3第1項第1款所定數值（若以內政部警政署刑事警察局函文所指最有利於血液酒精濃度代謝率回溯計算，算式為6+｛3×10｝+｛25/60×10｝=40.16mg/dl〈即401.6mg/L〉，再經除以2000換算為吐氣酒精濃度則為0.2mg/L；若以交通部運輸研究所之研究報告所指吐氣酒精濃度代謝率回溯計算，先將被告抽血所得血液酒精濃度除以2,000換算為吐氣酒精濃度0.003mg/dl〈即0.03mg/L〉，再回溯計算之算式為0.03+｛3×0.0628｝+｛25/60×0.0628｝=0.244566mg/L）。是以，本件尚無任何積極證據可認被告於上開駕車過程中，其體內血液酒精濃度或吐氣酒精濃度超出刑法第185條之3第1項第1款所定數值，故被告本件所為尚難認有何涉犯刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪嫌。
㈣、被告亦難認有刑法第185條之3第1項第2款之公共危險犯罪嫌疑之附帶說明：
⒈按刑事法就「危險犯」之規定，有「具體危險犯」與「抽象
危險犯」之分，兩者之含義及判斷標準均異。「具體危險犯」中之具體危險，使法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。因屬於構成要件事實，具體危險是否存在，需要加以證明與確認，不能以某種程度的假定或抽象為已足，對具體危險之證明和判斷，事實審法院應以行為當時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據，用以認定行為是否具有發生侵害法益的可能性。是具體危險犯中之具體危險，是「作為結果的危險」，學理上稱為「司法認定之危險」。一般而言，具體危險犯在刑法分則中以諸如「危害公共安全」、「足以發生....危險」、「引起....危險」等字樣明示之。而「抽象危險犯」是指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，罪即成立，亦即只要證明行為存在，而危險不是想像的或臆斷的（迷信犯），即可認有抽象危險，該當構成要件的行為具備可罰的實質違法性，乃立法者所擬制或立法上推定的危險，其危險及程度是立法者之判斷。抽象的危險在重視行為本身的危險性，是抽象危險犯中之抽象危險，是「行為的危險」，學理上稱為「立法上推定之危險」。雖抽象危險是立法上推定之危險，但對抽象危險是否存在之判斷仍有必要，即以行為本身之一般情況或一般之社會生活經驗為根據，判斷行為是否存在抽象的危險（具有發生侵害結果的危險），始能確定有無立法者推定之危險（最高法院102年度台上字第3977號判決意旨參照）。是以，具體危險犯之具體危險，雖以有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要，但仍須法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，是在構成要件上需行為具有發生侵害結果之可能性，仍須有積極之事證以證明具體危險之事實。而抽象危險犯係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性，此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據，不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即屬成立。而於102年6月11日施行之刑法第185條之3第1項之規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」其中該條第1項第2、3款，均有「致不能安全駕駛」，於構成要件中規範行為需具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），應屬具體危險犯，而該條第1項第1款則事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據，不問事實上是否果發生危險，應屬抽象危險犯。再參酌該次修正之立法理由說明：「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2款。」就酒後駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上者（即該條第1項第1款之情形），立法者在立法時即推斷達於上開標準時即具有危險性，但第2、3款之情形，仍須法院以行為當時之各種具體情況，以及已經判明的因果關係為根據，用以認定酒後駕車行為是否具有發生侵害法益的可能性。
⒉而本件依前所述，被告於駕車過程中之體內血液酒精濃度或
吐氣酒精濃度，並無具有可信度之檢測結果可資為直接佐證，難以確認被告體內殘留酒精之具體濃度，惟被告於駕車上路前確實有食用含有酒精成分之麻油雞料理，則其行駛過程中，體內仍殘留酒精成分，仍堪以認定，故被告本件所為雖未構成刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪，然是否可能涉犯同條項第2款之公共危險罪，所應釐清之重點即係被告有無「不能安全駕駛」之情形，而依前述，是否「不能安全駕駛」應依客觀事實進行判斷。而本件被告遭查獲後，雖經員警命其進行平衡測試，並經員警勾選被告受測過程中有「步行時左右搖晃，腳步不穩」之情形（見警卷第21頁），然經原審於審理時當庭勘驗被告受測時之蒐證光碟影像，被告受測過程中之步伐尚屬平穩，僅係於過程中始終低頭觀望腳下（見原審卷第129頁反面-130頁），而未見有上開員警所勾選「步行時左右搖晃，腳步不穩」之情形，從而，上開平衡檢測亦難援為認定被告客觀上有何不能安全駕駛之依據。
⒊再者，被告於本件駕駛行駛過程中，雖有與他人車輛發生碰
撞，然對於此一過程，被告於警詢中供稱：因為伊要下匝道時，伊女朋友水壺瓶蓋掉了並突然叫了1聲，伊看了女朋友，所以擦撞前方車輛等語（見警卷第7頁），而證人賴文雅於原審審理時亦證述略以：楊竣富是在下匝道時與前車發生碰撞，因為當時伊水杯的蓋子掉在副駕駛座與排檔中間，楊竣富要幫伊撿才撞到前車等語（見原審卷第130頁正反面），可見被告駕車撞擊前車，係因車內乘客物品掉落之偶然因素，被告急欲處理而分心，致未及注意車前狀況所引起，且日常生活裡，駕車行駛過程中因車內偶發因素而急於優先處理，因而未加留意其他人車狀況致發生交通事故之情形亦屬常見，從而，被告駕車撞擊前車之情形亦尚不足認定係因其體內殘留酒精成分造成其已不具備安全駕駛能力所致。此外，本件亦無其他客觀事實足以認定被告於本件駕車過程中，確實有因其體內殘留酒精成分致不能安全駕駛之情形，故亦不足認被告本件有涉犯刑法第185條之3第1項第2款之公共危險罪嫌。
六、綜上所述，被告本件雖確實有於食用含有酒精成分料理後駕駛車輛上路，且合理可信其駕車行駛過程中，體內尚殘留有酒精成分，然被告於本件遭員警實施吐氣酒精濃度檢測測得其吐氣每公升含有0.56毫克酒精成分，確可能係因被告於受測前使用含有食用酒精成分之口氣清新劑後，未進行漱口或靜待15分鐘，致該受測結果可信度受影響，且並無其他積極事證可認被告於駕車行駛過程中，其吐氣酒精濃度或血液酒精濃度逾越刑法第185條第1項第1款所定數值，復無事證可認被告於本件駕車行駛過程中有何「不能安全駕駛」之情狀，從而，本於「罪證有疑，惟利被告」之原則，自應為被告無罪之諭知。
七、上訴駁回部分：
㈠、檢察官不服原判決提起上訴意旨略以：⒈關於「被告於受酒測前使用GLISTER牌口腔清新劑，是否會
造成酒測值從每公升0.25毫克以下，升高至每公升0.56毫克」之爭點，原審判決純依被告所辯受測前2分鐘有噴灑5至6次清新劑，套用極端有利被告之公式（文獻中認人體血液酒精代謝率為每小時10-40mg/dl，原審刻意以代謝率每小時10mg/dl之極端值帶入算式），輔以純然數學計算，綜合其女友賴文雅迴護之詞，憑以「想像」被告係因口腔清新劑殘留於口腔內始造成酒測值升高至每公升0.56毫克。
⒉本案口腔清新劑是否足以干擾酒測值乙事，銷售該清新劑之
安麗公司明確函復：「....每按1次所產生之噴霧量為0.034公克（含食用酒精約0.019公克），每次噴灑後，所含酒精會於空氣中迅速揮發，使用後約5分鐘內，所有的酒精成分將會於空氣中完全揮發。」原審以純然數學計算，在無任何科學實驗之下，推認該清新劑，只要接續使用5次，即可能引起酒測值至少每公升0.31毫克之升高（按0.56ｍg/dl-0.25mg/dl=0.31mg/dl），而遭受不必要之刑事訴追。
⒊被告對使用清新劑之時間，於警詢辯稱：「平常我都有使用
口腔清新劑，一下車我就有使用，因為等警察到場，就跟對方聊天，後來警察到場的時候，我也沒注意到，所以就直接接受酒測....」云云；於偵詢中稱：是在受測前2分鐘噴灑清新劑5至6下云云。被告對使用清新劑之時間供述不一，且時間越講越往後改，顯欲極大化清新劑對酒測值之影響，且避免遭質疑清新劑酒精已揮發完畢，顯有造作不實之疑。
⒋又臺中地院105年審交簡字649號有罪確定判決（本檢察官10
5年度偵字1920號提起公訴案件），檢察官偵查中得該案被告同意，依辯詞還原實驗其自述飲酒情形勘驗，被告飲酒前酒測值為0，於4分鐘內飲下2瓶罐裝啤酒，飲畢後35分鐘酒測值僅每公升0.08毫克。經此實驗，被告坦言認罪，法院並從重評價有期徒刑4月確定，本案情節與之雷同，比較之，酒測35分鐘前飲用啤酒2瓶，僅可產生每公升0.08毫克酒測值；原審竟認本案被告酒測前（無論為近30分鐘前或2分鐘前）噴上開清新劑5次，即可產生每公升0.31毫克以上酒測值，顯然違背事理及經驗。
⒌綜上，原審判決認事用法尚嫌未洽，爰提出上訴，請撤銷原判決，另為適法判決等語。
㈡、經查：⒈原審就被告於同日晚上10時10分許前往林新醫院抽血檢驗血
液中酒精濃度為6mg/dl，以代謝率即每小時10mg/dl回溯計算之依據，為內政部警政署刑事警察局推算人體酒精代謝率數值：「飲酒結束約1小時酒精濃度達最高峰，人體血液酒精代謝率為每小時10-40mg/dl」（有該局刑鑑字第1040042959號函及附件附原審卷第128-130頁可佐），而本案被告既無不得以最低數值推算之情事，則原審以上揭數值中最有利於被告之代謝率每小時10mg/d回溯推算，依罪疑唯輕、利歸被告原則，即難謂有何不當。
⒉又原審判決就使用本案口腔清新劑之效果，係認定「若被告
於施測前以安麗公司之口腔清新劑朝口腔噴灑5至6下並噴灑出95毫克至114毫克之酒精成分，確可能因而致酒精成分殘留於口腔內，造成其後接受吐氣酒精濃度檢測檢出吐氣中仍含有偏高濃度之酒精」、「被告如受測前以上開口氣清新劑朝口腔噴灑5至6下，所噴灑出之酒精成分殘留於口腔後，既未有先進行漱口之情形，且未間隔15分鐘即實施吐氣酒精濃度測試，則被告該次使用口氣清新劑所噴灑出95毫克至114毫克酒精因而尚殘留於口腔內致影響上開測試結果之可信度，要非難以想像」，此為原判決書第3頁倒數第6-3行、4頁16-20行中所論載，經核並無有何「只要消費者接續使用5次，即可能引起酒測值至少每公升0.31毫克之升高」之認定，上訴書此部分之指摘容有誤會。
⒊雖被告對使用口腔清新劑之時間供述不一，然本案除被告供
述外，並據證人即到場處理之員警劉松宙在原審審理時證述：伊在環中路現場時有聞到1股味道，當時伊是從被告身邊走過去而聞到，該味道不是酒味，是類似清新劑的味道等語；另證人賴文雅於原審審理時亦證稱：被告接受酒精吐氣檢測前有使用口氣清新劑，伊有看到等語，核與被告所辯相符，是此部分並非僅以被告之供述為唯一認據，則被告對使用口腔清新劑之時間供述縱有不一之情，亦與其受測前確有使用口腔清新劑之事實認定不生影響。
⒋另公訴人所舉之臺中地方法院105年審交簡字649號有罪確定
判決，固足參考，惟因個案情節不同，非可比附援引。況原審判決並無關於「本案被告酒測前（無論為近30分鐘前或2分鐘前）噴上開清新劑5次，即可產生每公升0.31毫克以上酒測值」之認定，業如上述，檢察官猶執作指摘，即嫌乏據。
⒌綜上，檢察官上揭指摘諸情並非足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國106年12月6日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳妙瑋中華民國106年12月6日