裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1137號刑事判決
裁判日期：民國106年08月16日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1137號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告邱俊仁上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第34號中華民國106年5月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第21075號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告邱俊仁(以下簡稱被告)明知愷他命（KETIMINE，下稱愷他命）屬毒品危害防制條例管制之第三級毒品，亦屬藥事法管制之偽藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓愷他命之犯意，於民國105年8月24日上午11時許，在其位在臺中市○區○○○路○○○號D棟00樓之00租屋處，沖泡含有愷他命成分之咖啡色飲料後，提供證人 林金億 、 吳俊賢 2人免費施用，以此方式轉讓愷他命與其等2人。嗣於同日下午3時50分許，經警持本院核發之搜索票至上開處所執行搜索後，追查其等施用之毒品來源，始悉上情。因認被告涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。
二、原判決意旨略以：被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予證人林金億、吳俊賢施用，迄至為警查獲時，僅經過數小時，且相關當事人及證人均仍在現場等情觀之，足認檢察官起訴意旨所指被告轉讓予證人林金億、吳俊賢施用之偽藥即第三級毒品愷他命，核與其於同日稍後在同地為警搜索查扣之第三級毒品愷他命，應屬同一批愷他命，而被告僅係自其原已非法持有之第三級毒品愷他命取出一部分轉讓予證人林金億、吳俊賢施用。本案被告係就其原已持有之第三級毒品愷他命取出部分轉讓予證人林金億、吳俊賢等人施用，已如前述，是其持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命之行為，與轉讓第三級毒品愷他命之行為間，即有低度行為與高度行為之吸收關係存在，為實質上一罪，檢察官於前案就被告持有行為起訴，依前揭刑事訴訟法第267條規定，其效力自應及於轉讓第三級毒品愷他命之部分，基於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判，如經判決確定，其既判力之範圍亦應及於全部犯罪事實。準此，被告持有第三級毒品愷他命之犯行，既經前案判決確定，其既判力之效力即應及於轉讓第三級毒品愷他命之犯罪事實。法院即不得再就被告轉讓第三級毒品愷他命之犯罪事實為實體判決。是本案檢察官起訴之犯罪事實，即為前案判決效力所及，係就已經判決確定之案件重行起訴，自應諭知免訴之判決等語。
三、惟按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款固有明文；惟所謂一事不再理之原則，係指同一案件曾經實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言，故此項原則，必須限於同一訴訟標的，即被告及犯罪事實均屬同一時，始能適用；而此所稱之同一案件犯罪事實，固包括一行為之實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經實體上判決確定者，對於構成一罪之其他事實，基於審判不可分之關係，其確定判決之既判力，亦及於全部之犯罪事實；惟倘犯罪事實無實質上或裁判上一罪關係，而係另起犯意為之時，即非前案之判決效力所能拘束，而屬實質競合，應分論並罰，自無一事不再理之可言（參照最高法院104年度台上字第116號判決意旨參照）。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用或轉讓而持有毒品，進而施用或轉讓，則其持有之低度行為，當然為高度之施用或轉讓行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用或轉讓毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用或轉讓毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（參照最高法院102年度台上字第3569號、100年度台上字第5777號判決意旨）。又按施用、轉讓、販賣、運輸毒品各為不同之犯罪型態，彼此各具高度、低度之吸收關係，是上開吸收關係，必限於上開各行為之間具有垂直關係者，亦即施用行為與因施用而持有行為之間；轉讓行為與因轉讓而持有行為之間；販賣行為與因販賣而持有之間；運輸行為與因運輸而持有之間，始屬相當，非漫無限制，否則任何一持有行為一旦受有確定判決即可無限延伸其既判力，無異使持有行為繼續中所犯同具持有關係之他重罪犯行，豁免刑責，寓有鼓勵犯罪而失公平(參照最高法院95年度台上字第349號、4374號、104年度台上字第2923號、102年度台上字第3569號、101年度台上字第5858號、98年度台上字第4336號、97年度台上字第1785號判決意旨)。
四、經查：被告係為供自己施用於105年8月初之某日，在臺中市「海派酒店」外，以不詳對價，向真實姓名、年籍資料均不詳之人，購得第三級毒品愷他命1包，並自該時起持有之。嗣於同年月24日上午11時許，其友人林金億、吳俊賢等人至其位在臺中市○區○○○路○○○號D棟00樓之00住處，沖泡含有愷他命成分之咖啡色飲料，提供經林金億、吳俊賢等人後施用，被告以此方式無償轉讓愷他命給上開證人，除轉讓予上開證人部分愷他命供其施用外，其餘愷他命仍屬被告所有，由被告持有等情，業據被告坦承不諱（見警卷第8頁至第10頁），並經證人林金億、吳俊賢證述在卷，且有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及上開愷他命等物扣案可稽。此部分證據資料如果無訛，則被告係於105年8月初之某日在臺中市「海派酒店」，因供自己施用而購入持有純質淨重20公克以上之愷他命，與其嗣後之轉讓愷他命部分犯行，行為方式有別，犯意應非同一，另其犯罪時間、地點亦有不同，依前開說明，兩者間即難謂具有吸收關係，亦無實質上一罪或裁判上一罪關係可言，則其二者理應分論併罰，分別為實體判決。原審就此未予究明，逕以被告轉讓犯行，迄至為警查獲時，僅經過數小時，且相關當事人及證人均仍在現場等情觀之，足認轉讓之愷他命，與其於同日稍後在同地為警搜索查扣之愷他命應屬同一批，被告僅係自其原已非法持有之第三級毒品愷他命取出一部分轉讓，而認兩者間有低度行為與高度行為之吸收關係存在，為實質上一罪，即嫌率斷。原審進而以本件係就已經判決確定之案件重行起訴，諭知免訴之判決，亦有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，請求予以撤銷，洵屬有理由，本院自應將原判決予以撤銷，並為維護被告之審級利益，發回原審法院更為適當之裁判，且本件依法不經言詞辯論即為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國106年8月16日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國106年8月17日