最高法院98年度台上字第6309號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第6309號刑事判決

裁判日期：民國98年10月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第六三０九號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月二十五日第二審更審判決（九十八年度重上更㈣字第一一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第六四九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決於理由六認定被告甲○○於警詢中供稱於民國八十九年五月五日買入第三級毒品FM２為真實，其事後改稱於八十八年三月間買入為不足採，然二者係同一犯罪事實，則原判決如何將被告於八十八年三月間買入FM２之事實為無罪之諭知？又八十八年五月五日買入之事實為何未予判決？原判決有理由矛盾之違背法令。㈡、證人 蔡榮木 稱： 蔡錦源 為警查獲返家後曾提及……因警員要其交代來源，其隨便供出一家等語，與蔡錦源本身於偵查及第一審所為之陳述內容不符，且此部分顯係傳聞而已，並無證據能力，原判決採為有利於被告之證據，與證據法則有違。㈢、原審經勘驗結果，認在蔡錦源處及被告藥局分別查扣之FM２，形狀不相同，顯見蔡錦源被查扣之FM２非被告所販賣等情。然蔡錦源供稱伊係向被告說要購買「十字」藥丸等語，而被告藥局查扣之FM２正面確有十字凹痕，特徵相符。參以被告及蔡錦源分別所供買入FM２之時間，及員警 葉進宜 證稱：為規避查緝，FM２製成很多形狀等語，原審判決有違論理法則及經驗法則。㈣、蔡錦源自警詢、偵查、第一審，所證述向被告購買FM２之時間、地點、價格等基礎事實同一，原審僅以購買日期不一致之些微差異，遽為被告有利之認定，難令人信服。又被告於警訊自白曾販賣FM２予附近鄰居，而蔡錦源住於台南市安平區，係被告之鄰居，則二人供詞足以互相佐證。原審實有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈤、原審以被告於警訊中坦承販賣FM２與鄰居，與檢察官僅起訴被告販賣FM２予蔡錦源之事實不同，逕為被告無罪之諭知。然販賣毒品行為之成立，係指以營利為目的，將毒品買入（購入）或賣出之行為，有一於此，其犯罪行為即完成，且被告販售對象究為何人？為本件起訴效力所及，係法院應依職權調查之事項。再蔡錦源是否被告之鄰居而為被告販毒之對象？原審未予調查，有應於審判期日應調查之證據而未予調查之違誤。㈥、原判決以證人蔡榮木與本案有利害關係，難期其證詞公正客觀，不採信其供詞，卻又採用蔡榮木之證言，認定被告否認犯行之辯解尚非無憑，對蔡榮木之證言何者可採？何者不可採？並未再加以說明，有違論理法則及經驗法則。㈦、被告於警詢中，在自由意識之下，對販賣FM２等情供承屬實，並經原審勘驗無訛，原審就此不利於被告之證據何以不採？未有充分說明，有理由不備之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決以公訴意旨略以：被告為台南市慈安藥局負責人，意圖營利，於八十八年三月間，向不詳姓名之人，以每顆新台幣（下同）八元之價格購入FM２五百顆後，基於概括犯意，自八十八年十二月間起至八十九年三月間止，以每顆三十五元之價格，先後三、四次販售與蔡錦源，每次約售出二十至三十顆。嗣於八十九年五月二十日，經警在蔡錦源住處查扣十九顆FM２，循線於八十九年五月二十五日，在上開藥局查扣FM２四０五顆（嗣經鑑驗結果其中僅一百五十顆為FM２）等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。係以：FM２自八十八年四月十五日起，始經行政院以（八八）台法字第一六四一四號公告列入「第三級毒品之第十七項」，在此之前，FM２非屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，無該條例之適用，故檢察官起訴被告於八十八年三月間購入FM２五百顆部分，係屬行為不罰。另證人蔡錦源於警詢、偵查、第一審所稱向被告購買FM２之日期，先後顯有不符；依蔡錦源所述每月購買FM２之次數、數量、服用情形，暨最後一次購買時間等情以觀，其所購之FM２理應於八十八年四月底以前用畢，與其在八十九年五月二十日經搜索查獲FM２十九顆之情形相比，顯有矛盾，其所供自有瑕疵。被告於警詢時雖自白曾販賣FM２予附近鄰居等語，然被告並未供承販賣FM２予蔡錦源。且在蔡錦源處查扣之FM２，與在被告藥局查扣之FM２，經第一審及原審勘驗結果，兩者外型、厚度、形狀及「十字凹痕」型態均不相同。又在被告處查扣之FM２及另種含「二氮平」之藥丸均有「十字凹痕」，巿售藥品有「十字凹痕」者亦所在多有，有永信藥品公司藥品目錄可佐，尚難以蔡錦源所稱：伊均係說要買「十字」云云，及扣案之FM２均有「十字凹痕」，即謂蔡錦源之證言為真實。而蔡錦源業於九十年一月二十四日死亡，無從再予查證等情。因認不能證明被告有販賣FM２予蔡錦源之犯行。並敘明被告行為時，毒品危害防制條例並未處罰持有第三級毒品之行為，起訴書記載被告持有FM２之基本事實，係不罰之行為，自無從予以論罪。本件依起訴書所載，檢察官僅起訴被告涉嫌販賣FM２予蔡錦源之事實，至於被告於警詢中自白於八十九年五月間購入FM２，其後販賣予鄰居等犯行，因非本案起訴之範圍，而檢察官起訴部分又應為無罪之諭知，與該他部分事實不發生犯罪事實一部與全部之關係，法院不得併予審理。已說明就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。本件不能證明被告有被訴販賣FM２予蔡錦源之犯行，而公訴意旨所指被告於八十八年三月間購入FM２，及於八十九年五月二十五日遭查獲時持有FM２等事實部分，依被告行為時之法律規定又屬不罰之行為，原判決因而為被告無罪之諭知，於法自無不合。至於原判決理由六雖就被告所為：其係八十八年三月間購入扣案之FM２，購入目的係供其妻罹病服用，及其經營之藥局於案發時依法得購買、販售管制藥品等辯解，逐一說明不足採信之理由，惟被告上開辯解雖不足採信，然與本件待證事實之證明並無必然之關聯性，亦不能以被告所為之辯解不成立，而為不利於被告之認定，原判決自無判決理由矛盾之違法情形可言。又證人蔡榮木所為之證言，與本件待證事實欠缺關聯性，即使予以剔除，與全案情節及判決結果仍不生影響，原判決就此部分所為之贅述，用語雖非允當，仍不得據為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨仍就原審所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三日
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