裁判字號：最高法院93年台上字第4212號刑事判決
裁判日期：民國93年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四二一二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十一月二十日第二審判決（九十年度上訴字第一三八三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第六四九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○為台南市○○區○○街○○○號慈安藥局之負責人，意圖營利，於民國八十八年三月間，向不詳姓名之人，以每顆新台幣（下同）八元、總計四千元之價格購入第三級毒品ＦＭ２五百顆，除部分留供其妻 吳麗敏 服用外，餘則基於概括犯意，自八十八年三月間起至八十九年五月間止，以每顆二十元之價格，連續販售予 蔡錦源 及其他不特定人多次，總計約賣出ＦＭ２三十顆，獲利約六百元。嗣經警先於八十九年五月二十日，在同市○○街○○巷○號蔡錦源住處查扣ＦＭ２十九顆後（送驗後餘十八顆），循線於同年月二十五日，在上訴人上開藥局查扣ＦＭ２一百五十顆等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經適用刑法第五十九條規定後，改判論處上訴人連續販賣第三級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決理由係以上訴人於警詢供認伊係於八十九年五月五日上午十一時許，以每顆八元、總計四千元之代價，向不詳姓名之成年男子買進ＦＭ２五百顆，除供伊妻吳麗敏服用外，並以每顆二十元之價格出售予不特定人服用，迄同年五月二十五日為警查獲時止，共出售ＦＭ２約三十顆，計約獲利六百元等語，已就販入、販出ＦＭ２之價格、數量等細節，供述甚詳，足證渠確有販賣第三級毒品ＦＭ２之犯行，而資為上訴人犯罪之主要論據。然原判決於事實欄則認上訴人係於八十八年三月間向不詳姓名人購入ＦＭ２，並自斯時起售賣予蔡錦源等人，所認上訴人犯罪之時間與其上開警詢之供述不符，是其事實認定與所採證據不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決於理由內係以證人蔡錦源於第一審審理時證稱伊向上訴人說這情形，上訴人就直接拿ＦＭ２賣伊，被查獲十九顆係上訴人拿出來賣伊等語，因認上訴人確有售賣ＦＭ２予 蔡某 犯行。然觀諸第一審審理時就蔡錦源所持有ＦＭ２，與在上訴人之藥局為警查獲之ＦＭ２當庭勘驗結果，前者藥丸上有F②字樣，而後者則無該字樣，且二者之厚度、形狀顯然不同（見一審卷第五十四頁）。是蔡某所稱伊持有之ＦＭ２係向上訴人所購得等語，其真實性堪疑。且 蔡錦榮 之胞兄 蔡榮木 係在台南市○○街○○巷○號其住處經營南山藥局（見同上卷第六十九頁），則渠縱罹有所稱「失眠症」，衡情有否向上訴人購買ＦＭ２服用必要？亦非無疑。上訴人之第一審選任辯護人亦曾具狀以上情抗辯（見同上卷第五十七頁背面、第五十八頁），原審對此有利上訴人之證據未加調查審酌，復未於判決內說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。㈢、販賣毒品危害防制條例所規定之毒品，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。原判決就上訴人售賣第三級毒品ＦＭ２所得六百元，雖於主文諭知應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。然於理由內對此卻未說明其憑據，應有判決不適用法則之違法。㈣、依毒品危害防制條例第十一條規定，僅就「持有」第一、二級毒品，設有刑罰處罰。原判決於論罪理由內說明上訴人意圖營利持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪等語，係誤認持有第三級毒品，亦屬刑罰制裁之列，自有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月十八日
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