最高法院97年度台上字第3934號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第3934號刑事判決

裁判日期：民國97年08月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第三九三四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年四月二十二日第二審更審決（九十七年度重上更㈡字第五０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第六四九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○為台南市○○區○○街○○○號慈安藥局之負責人，意圖營利，於不詳時間，向不詳姓名之人，以每顆新台幣（下同）八元、總計四千元之價格購入第三級毒品FM２（Flunitrazepam）五百顆，基於概括犯意，自民國八十八年十二月間起至八十九年三月間止，以每顆二十元之價格，連續販售與 蔡錦源 三、四次，每次二十至三十顆，每顆三十五元，所得約二千一百元。 嗣經警 先於八十九年五月二十日，在蔡錦源位於台南市○○街○○巷○號住處查扣FM２十九顆後（送驗後餘十八顆），循線於八十九年五月二十五日，在上訴人上開藥局查扣FM２一百五十顆，另扣得管制藥品條例第四級管制藥品DIAZEPAM二百五十五顆，而查知上情等情。因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯規定，論處上訴人連續販賣第三級毒品罪刑（適用刑法第五十九條減輕其刑），固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，如事實與理由之記載兩相歧異，自屬判決理由矛盾之違背法令。本件原判決於事實欄記載上訴人「基於概括犯意，自八十八年十二月間起至八十九年三月間止，以每顆二十元之價格，連續販售（FM２）與蔡錦源三、四次，每次二十至三十顆，每顆三十五元，所得約二千一百元」（見原判決事實一），關於上訴人販賣FM２之價格究竟係一顆二十元，抑或為一顆三十五元？已屬前後齟齬，而其販賣FM２之次數，究竟為三次或四次，每次販賣之數究竟為二十顆或三十顆，事實亦非明確，則原判決關於諭知上訴人販賣第三級毒品所得二千一百元沒收及以其財產抵償部分，亦失其依據。又原判決於理由記載「被告（上訴人）自承每顆FM２以八元買入，再以二十元賣出，賣出三十顆，惟證人蔡錦源迭於偵查、原審證稱，向被告買過三、四次，每次買約二十至三十顆，一顆三十五元，依最低額計算，買三、四次，每次買二十顆，一顆三十五元，以證人所述較為可採」云云（見原判決理由二、㈣，及理由五），既依證人蔡錦源所述最低額計算，則應以販賣三次，每次二十顆而計算，此與原判決上述事實欄記載上訴人販賣FM２之次數（三、四次）、數量（二十顆至三十顆）亦不相符，自有判決理由矛盾之違背法令。㈡、販賣毒品罪，以行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之之行為者，為其構成要件。本件原判決於事實欄記載上訴人「意圖營利，於不詳時間，向不詳姓名之人，以每顆新台幣（下同）八元、總計四千元之價格購入第三級毒品FM２五百顆」，顯係認定上訴人販入FM２所為即已構成販賣第三級毒品罪。惟按FM２係行政院依毒品危害防制條例第二條第三項規定，以（八八）台法字第一六四一四號公告，增加列入「第三級毒品之第十七項」，自000年0月00日生效。故在此之前，FM２非屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，不論是否基於營利目的販入或販出FM２，均無毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品刑責可言。本件檢察官於起訴書記載上訴人於八十八年三月間購入FM２五百顆，上訴人於第一審亦供稱扣案之FM２是八十八年三月間購買（見第一審卷第十頁），則上訴人販入FM２之時間為何？是否於八十八年四月十五日之前即已販入，抑或在該日以後始販入，即與上訴人販入FM２部分有無刑責之判斷攸關，自應詳細認定，始足為適用法律之依據。原判決雖謂上訴人所稱於八十八年三月間販入FM２尚難採信云云，復敘明依證人蔡錦源所證，上訴人賣出FM２之期間應為八十八年十二月至八十九年三月等情（見原判決理由二、㈣），乃竟未就上訴人販入FM２之時間詳予剖析研求，反謂上訴人係於不詳時間購入FM２云云，致此部分事實未臻明瞭，本院無從為法律上之判斷。㈢、依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，並不包含經查獲之第三、四級毒品在內。至於同條第一項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。性質屬於行政罰，並非刑法規定之從刑，法院就犯罪行為依刑事訴訟程序裁判時，自不得援引上開規定將查獲之第三、四級毒品諭知沒入銷燬。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品，均屬該條例所規定之犯罪行為，而該條例對於犯上開各罪經查獲之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，而該等行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。原判決以扣案之FM２共一百六十八顆，均為第三級毒品，不問屬於上訴人所有與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒入銷燬，主文亦記載扣案之FM２一百六十八顆「沒入銷燬」，適用法則自有不當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十七日
Ａ