臺灣高等法院臺南分院90年度上訴字第1383號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第1383號刑事判決

裁判日期：民國90年11月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第一三八三號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人陳文忠律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一二五六號中華民國九十年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第六四九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之ＦＭ２壹佰陸拾捌顆沒收銷燬之。販賣第三級毒品所得新臺幣陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○為台南市○○區○○街○○○號慈安藥局之負責人，意圖營利，於民國（下同）八十八年間三月間，向不詳姓名之人，以每顆新台幣（下同）八元、總計四千元之價格購入第三級毒品ＦＭ２五百顆，除部分留供其妻 吳麗敏 服用外，餘則基於概括犯意，自八十八年三月間起至八十九年五月間止，以每顆二十元之價格，連續販售與 蔡錦源 及其他不特定人多次，總計約賣出ＦＭ２三十顆，獲利約六百元。 嗣經警 先於八十九年五月二十日，在蔡錦源位於台南市○○街○○巷○號住處查扣ＦＭ２十九顆後（送驗後餘十八顆），循線於八十九年五月二十五日，在甲○○上開藥局查扣ＦＭ２一百五十顆，另扣得管制藥品條例第四級管制藥品ＤＩＡＺＥＰＡＭ二百五十五顆，而查知上情。
二、案經台南縣警察局永康分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣ＦＭ２之犯行，並辯稱：事實上我賣的是二氮平，不是ＦＭ２，因為二種藥的作用都是一樣的云云。經查：
（一）、扣案之第三級毒品及二氮平，大小不一，ＦＭ２表面有十字凹紋，二氮平表
面有微凸，但沒有十字凹紋，業經本院當庭勘驗無訛（見本院九十年十一月六日審理筆錄），故就ＦＭ２及二氮平二種藥物之外觀，顯有差異，而一般稍具辨識力之人，對上開二種藥物既極易分辨，則被告為經營特約藥局之人，有管制藥品登記證一紙在卷可參，其對藥物之種類、用途、外觀、功效、作用、副作用等分辨能力，理當更勝於一般人，始符常理，矧竟對所當場查扣販賣之ＦＭ２辯稱係販賣二氮平，所辯顯難憑採。又被告於警訊中供稱：我係於八十九年五月五日上午十一時許（嗣於原審法院改稱於購於八十八年三月間），以每顆八元、總計四千元之代價，向不詳姓名之成年男子買進ＦＭ２五百顆，除供 伊妻 吳麗敏服用外，並以每顆二十元之價格出售與不特定人服用，迄同年五月二十五日為警查獲時止，共出售ＦＭ２約三十顆，計約獲利六百元等語（見臺南縣警察局永康分局八十九年五月二十五日偵訊筆錄），已就販入、販出之價格、數量等細節，供述甚詳，足證被告確有販入及賣出第三級毒品ＦＭ２之行為無訛；參以證人蔡錦源於原審審理時亦證稱：我跟他說這情形被告就直接拿ＦＭ２賣給我，被查獲的十九顆是被告直接拿出來賣給我的等語明確（見原審卷八十九年十一月二十日審理筆錄），益徵被告販入後，確有賣出第三級毒品之行為，至為灼然。而扣案之藥丸四百零五顆，「註明Ａ者，共二百五十五顆，經檢驗結果均無毒品反應，而係含有管制藥品條例第四級管制藥品ＤＩＡＺＥＰＡＭ，另註明Ｂ者，共一百五十顆，經檢驗結果均係第三級第十七項毒品ＦＭ２」；「送驗藥丸（按十九顆）經檢驗結果均係第三級第十七項毒品ＦＭ２．．．隨函檢還剩餘藥丸十八顆」乙節，有法務部調查局八十九年一月十五日（九十）陸（一）字第八九一○○七○五號檢驗通知書、八十九年八月十日（八九）陸（一）字第八九○五五二○一號檢驗通知書各一紙附卷可稽，堪認上開扣案之藥丸，確屬第三級毒品ＦＭ２無誤。又按毒品物稀價昂，且為政府所嚴予查緝，販毒品者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦而被判重刑之危險，故被告販入之價格必較出售之價格低廉，從中賺取買賣價差牟利，且事實上每顆ＦＭ２被告以八元買入，再以二十元賣出，其有營利之意圖甚明。是被告主觀上確係基於營利之意圖販入並賣出第三級毒品ＦＭ２，應堪認定。
（二）、被告於本院另辯稱：扣案之ＦＭ２藥丸，係後來買來供其妻服用，因伊妻有
經醫師診斷罹有精神疾病，有請教過成大醫師，醫師說可以他才服用的，我是為了我太太的身體云云。不僅與其於警訊所供上情不符，且被告於原審所供稱：我妻得知乳癌後，即開始服用鎮定劑，約二年前（八十七、八十八年間）才開始服用扣案之藥丸，每天早晚服用二次，每次約服五顆，扣案之藥丸係我於八十八年間第一次購買，共五百顆，我妻服用該藥係為幫助睡眠，並非治療躁鬱症云云；核與證人即被告之妻吳麗敏於原審審理時證稱：我於八十四年因罹患乳癌，在台北市台安醫院接受開刀手術治療，於八十五年轉至台南成大醫院繼續追蹤，我曾於八十五年間服藥自殺，經送財團法人奇美醫院（以下簡稱奇美醫院）洗胃，當時醫師曾告知伊有憂鬱症，應接受治療。伊於開刀前即曾服用其他鎮定劑，開刀半年後（即約八十四、八十五年間）才開始吃上開扣案之二種藥丸，每天均吃一次，每次均六至八顆，二種藥丸替換服用，以防成癮等語（見原審卷九十年五月二十四日訊問筆錄）有所未合，是證人吳麗敏既為病患，就服藥之時間，應較被告知之甚稔，當以該證人所證述開始服藥之時間、目的及用藥份量、次數較為可採。且被告所辯其妻每日須服用上開藥丸約十顆，果被告於八十八年三月間販入上開藥丸五百顆後，僅供其妻個人服用，未至二個月即應用盡，何能存留至八十九年五月間為警查獲時，尚餘四百零五顆之多？足見被告辯稱上開藥丸僅係專供其妻個人服用云云，即與經驗法則有違，無足採取。
（三）、又證人吳麗敏於八十五年五月間，因患右側乳癌，在財團法人基督復臨安息
日會台安醫院（以下簡稱台安醫院）接受切除手術，復於八十五年十一月十一日因藥物過量至財團法人奇美醫院（以下簡稱奇美醫院）急診，另於八十六年十二月二十六日至國立成功大學醫學院附設醫院（以下簡稱成大醫院）乳房特別門診就診，並自八十八年六月九日起在該院血液腫瘤科追蹤，迄八十九年五月二十六日（案發後），始至成大醫院主訴失眠，並於同年月三十一日，至奇美醫院精神科門診求診，經醫師診斷罹有精神官能性憂鬱症、慢性憂鬱性人格違常等情，有被告所提診斷證明書二份及台安醫院九十年六月十二日（九十）醫發字第二五八號函、奇美醫院八十九年十二月十八日（八九）奇分字第六五二八號函、成大醫院九十年六月十二日（九○）成附醫內字第四九○一號函敘明在卷。由此可知，證人吳麗敏於案發前，並未經上開醫院正式診斷罹有精神疾病並開立ＦＭ２藥丸服用，被告於本院辯稱其妻因失眠而經醫師診斷得以服用ＦＭ２藥丸云云，即未可採信。
（四）、另被告於原審及本院固辯稱其所營上開藥局，與中央健康保險局（以下簡稱
健保局）訂有特約醫事服務機構合約，並領有管制藥品登記證，依法得購買、販售管制藥品，並於九十年三月二十九日請領到賣管制藥品許可，但還沒有請領出來之前有一段輔導期。在此之前我們就是合法的健保藥局云云，固據其提出合約書、登記證各一份附卷為憑。惟依上開合約書之內容，僅記載被告如何對健保局特約醫院診所所交付之處方籤調劑等事項，並未許可被告得以自行販入或賣出毒品。另上開登記證之請領日期為案發後之九十年三月二十九日，自不能憑此認被告於請領上開登記證前二年（即八十八年三月間），即經許可購入管制藥品。因之，被告上開所辯無非事後飾卸之詞，並不足採。
綜上所述，相互參證，故被告所辯不僅與警訊初供不符，且違上開事證及常理，均不足採。其事證明確，犯行堪予認定。
二、核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其先後多次犯行，反覆實施，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告意圖營利而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不復另論。又被告所售上開毒品數量三十顆，僅獲利六百元，情節尚非重大，其犯罪情狀非無可憫，科以法定最低度刑五年以上尚嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
三、原審以被告之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟（一）、販賣第三級毒品罪之成立，以有營利之意圖為要件之一。原審判決於事實欄內固論及被告主觀上有營利之意圖，惟於理由欄內疏未敍明認定被告有販賣之主觀營利意圖之依據，即有未當；（二）、原判決之理由欄內就被告持有第三級毒品部分，未予說明為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，亦有疏漏；（三）、原判決於主文內固載明：「販賣第三級毒品所得新臺幣陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，惟於理由欄內，就販賣第三級毒品所得新臺幣六百元之部分，復疏未載明予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有未洽；（四）、又扣案之ＦＭ２一百六十九顆中，證人蔡錦源所持有部分為十九顆，有扣押物品清單一紙在卷可參，惟該部分經送法務部調查局檢驗後，僅剩餘藥丸十八顆檢還，有法務部調查局（８９）陸（一）字第八九○五五二○一號檢驗通知書一紙在卷可考，連同被告遭查獲ＦＭ２一百五十顆，合計第三級毒品ＦＭ２為一百六十八顆，均為第三級毒品，不問屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷毀之，惟原判決認第三級毒品ＦＭ２總數係一百六十九顆，而均予沒收銷毀之，就沒收銷毀之數目，亦顯有違誤。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖為無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、並無不良前科紀錄，素行良好，因一時貪圖暴利失虞致罹刑章，所售上開毒品數量三十顆，僅獲利六百元，情節尚非重大，量處如主文第二項所示之刑。扣案之ＦＭ２共一百六十八顆，均為第三級毒品，不問屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷毀之。至扣案之ＤＩＡＺＥＰＡＭ二百五十五顆，為第四級管制藥品，經檢驗結果均無毒品反應，而係含有管制藥品條例第四級管制藥品ＤＩＡＺＥＰＡＭ乙節，有法務部調查局八十九年一月十五日（九十）陸（一）字第八九一○○七○五號檢驗通知書一紙附卷可稽，非屬毒品危害防制條例所規範之毒品，爰不另予宣告沒收銷燬之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段，第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官黃三哲法官王浦傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官蔡振豐中華民國九十年十一月二十二日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。