裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(四)字第195號刑事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決96年度重上更(四)字第195號上訴人即被告乙○○選任辯護人 賴玉梅 律師
周福珊 律師 王嘉斌 律師右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度易字第五八四五號，中華民國八十八年二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一一五二七號），提起上訴，判決後，經由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年。
事實
一、乙○○未取得國內合法醫師資格，民國八十五年間，乙○○在台北縣板橋市○○街○○○號，以 盧旭明 醫師之名義向台北縣衛生局申請醫療機構開業執照，開設 宏德 中醫診所（下稱宏德診所），並聘僱盧旭明醫師為病患看診（以上時間乙○○並無違法行為），為從事業務之人。嗣盧旭明醫師辭職，乙○○即意圖自己不法所有，而與具有合法醫師資格且明知乙○○未具合法醫師資格之甲○○合作，共同基於擅自執行醫療業務之犯意之聯絡（乙○○常業詐欺部分，甲○○無犯意之聯絡），推由甲○○擔任上開診所之負責醫師，使乙○○得以向台北縣衛生局申請取得醫療機構開業執照（北府衛中醫字第五四九號），繼續在上開診所執業。雙方進而於八十五年十二月二十四日簽立合約書，約定甲○○受聘為宏德診所之負責醫師，期間自八十六年一月一日起至八十七年十二月三十一日止；乙○○應支付甲○○每月基本薪資新台幣（下同）十一萬元、每一名病患分紅三十元；若另有處方（即自費）包括水藥、丸劑，甲○○可另抽取三成之處方費（實際上另有車馬費二千元、伙食費二千元）；而甲○○保障月薪之診療時間為每週六節。議定後，甲○○即自八十六年一月三日開始看診，並選定每星期一、三、五下午之二時至晚上十時為看診時間，其餘時間除部分由甲○○代班外，多由乙○○負責看診（甲○○代班天數：八十六年二月代班五天，七個病人次；三月代班四天，六個人次；四月代班六天，七個人次；五月代班三天，七個人次；六月代班一天，二個人次；七月代班四天，六個人次；八月代班四天，八個人次；九月代班五天，十二個人次；十月代班二天，二個人次；十一月代班四天，五個人次；十二月代班九天，十五人次；八十七年一月代班三天，四個人次；二月代班二天，四個人次；三月代班二天，二個人次；四月代班二天，二個人次）。甲○○明知乙○○未具合法醫師資格，仍任由乙○○自八十六年一月三日起，在上開診所內，為 楊聰明 、 翁麗惠 、 羅朝福 及其他不特定病患施行針灸、放血、推拿等醫療行為，而共同擅自執行醫療業務之行為。乙○○進而利用不知詳情之甲○○之名義，按月將其本人擅自執行之醫療業務，併同甲○○看診部分，連續持向中央健康保險局（下稱健保局）詐領健保醫療費用。乙○○除因甲○○之掩護得於上開時、地看診外，並單獨基於登載不實事項於業務上文書及行使登載不實事項之業務上文書之概括犯意，明知其本人或甲○○並未對 高玉葉 、 余月香 、 黃哲智 、 柳美革 、 蕭霞 、 鄭麗惠 、 鄭謝定 等病患進行針灸治療，竟在上址診所，於其業務上所作成之病歷表及向健保局請領給付醫療費用之申請書上，虛偽登載對高玉葉、余月香、黃哲智、柳美革、蕭霞、鄭麗惠、鄭謝定等患者作針灸治療，而於業務作成之文書為不實之登載，併連續多次，持向健險局請領針灸之診療費用，而行使之。健保局因宏德診所之申請，誤以為係特約診所之合法醫師之看診、處方，確有該等醫療行為，而按月陸續支付，乙○○因而詐得健保醫療費用六百零四萬一千二百四十二元（扣除甲○○代班看診部分之金額），足生損害於高玉葉等人及健保局對於醫療費用給付之正確性，乙○○並恃此維生，以之為常業。迨至八十七年三月四日，始因健保局之訪查而查獲。
二、案經中央健康保險局函請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之三有關被告以外之人於審判外之供述之證據能力之規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關被告以外之人於警詢、檢察官或法院訊問時供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。經查，本案係於八十七年十二月十五日繫屬於原審法院（見原審卷第一頁），迨至本院更一審於九十年十二月二十六日言詞辯論終結時，新修正之刑事訴訟法尚未修正施行。因此，本案被告以外之人楊聰明、翁麗惠、羅朝福、高玉葉、鄭麗惠、 鄭謝宅 、余月香、 柳美華 、丙○○等人在修正刑事訴訟法於九十二年九月一日施行前，於健保局訪談、檢察官或法院訊問時供述筆錄，因已依修正前刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響，渠等之供述自仍具證據能力。本案共犯甲○○於健保局、檢察官、原審法院之供述，雖亦屬被告以外之人之供述，然甲○○已經本院及本院更一、更三審以證人身分訊問，訊問內容多已涵蓋前此之各次訊問；被告或其選任辯護人並有詰問及表示意見之機會（見本院卷八十至八二頁，更一審卷第三八至四十頁，更三審卷第五五至五七頁）；因此甲○○以被告及證人身分時之供述，雖略有不同，僅是證據價值判斷之問題，均應認為有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭違反醫師法及常業詐欺之事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院準備程序及審理時供承不諱（偵卷第一０一頁背面、原審卷第三四反面、四四、四五頁、本院卷第九三至九五頁、第一０八、一０九頁），核與證人甲○○於本院及本院更一、更三審所證之情節相符（見本院卷八十至八二頁，更一審卷第三八至四十頁，更三審卷第五五至五七頁）。證人楊聰明、翁麗惠、羅朝福等病患於健保局訪談時，亦指認係由被告看診，有各該訪談紀錄可按，並有被告為病患看診而記載之宏德診所病歷表附卷可徵。
又被告如何向健保局申報不實，詐領針灸費用之事實，亦據其於偵查中供承無訛（見偵卷第一八三頁正面及第一八四頁正面）。甲○○並始終供稱：「我沒有作針灸，被告乙○○申報針灸費用我不知道」等語（偵卷第七五頁、原審卷第四四頁正面、本院更一審卷第三九頁）。甚至被告本人於九十三年十二月十六日本院更二審訊問時亦坦承：
「他（甲○○）只看病不做針灸」等語（見本院更二卷第十八頁），此與病患高玉葉、余月香、黃哲智、柳美革、蕭霞、鄭麗惠、鄭謝定等人於健保局訪談時指證未曾作針灸之陳述，並無不符。而宏德診所申報高玉葉等人接受針灸之處方，進而向健保局請領醫療費用之事實，亦有各該等病患之病歷表及健保局保險對象門診就醫明細表可按（以上均附入偵查卷）。
二、證人丙○○於檢察官訊問時所提出其後並經原審判決引用之附表（見偵卷第一八五頁），健保局雖因被告其後之申復而有所調整，此觀健保局九十四年四月一日健保北醫字第０九四二０００九一四號函及所附之附表即明。惟依該附表之計算方法，雖僅係估算值，而難期精確。亦即健保局將甲○○依約看診日（一、三、五下午二時至晚上十時）以外之日期，均視為被告之看診，用以估算被告詐領之數額，確有不夠精確之情形。被告亦提出部分病歷紀錄影本，證明甲○○在每星期一、三、五以外之時間，確實有支援看診之情形。徵諸該等病歷表，顯示星期一、三、五以外之時間，確有扣案病歷中之甲○○之筆跡者（見本院更二卷第二０八至二三九頁）。是甲○○是否僅在每星期
一、三、五下午之二時至晚上十時為看診，其餘時間均未代班看診，非無疑問。又被告雖與甲○○約定每星期一、
三、五下午之二時至晚上十時為看診時間，其餘時間由被告負責看診，但甲○○於約定看診時間以外，亦有於星期
一、三、五以外之時間出面代班，其代班天數計有：八十六年二月代班五天，七個病人次；三月代班四天，六個人次；四月代班六天，七個人次；五月代班三天，七個人次；六月代班一天，二個人次；七月代班四天，六個人次；八月代班四天，八個人次；九月代班五天，十二個人次；十月代班二天，二個人次；十一月代班四天，五個人次；十二月代班九天，十五人次；八十七年一月代班三天，四個人次；二月代班二天，四個人次；三月代班二天，二個人次；四月代班二天，二個人次等情，已據證人甲○○證述甚詳（見本院卷第八一頁）。從而按諸「罪證有疑，利於被告」之原則，被告以宏德診所名義，計向健保局詐領之金額，應以健保局台北分局檢送之追扣醫療費用計算表所示溢付金額八百二十七萬八千二百零七元（見本院更二卷第一五七頁）扣除甲○○代班看診部分之金額二百二十三萬六千九百六十五元（見本院卷第一０四、一一二頁），其詐得之總金額應為六百零四萬一千二百四十二元。起訴意旨認被告詐得之款項為九百零六萬餘元，尚有誤會。
三、被告於原審及本院前審所辯各節及其餘有利被告證據不足採之理由：
（一）被告有無看診部分：
１、被告於法院審理時不只一次坦承有違反醫師法情事（見原審卷第四七頁、本院更一審卷第八九頁）。
２、被告於檢察官訊問時稱：有替病患作推拿、針灸、放血等醫療行為（見偵查卷第一０一頁），於原審及本院上訴審訊問時亦均坦承有看診，或稱：星期二、四、六我是後來有看診，病歷上打勾部分是甲○○寫的，其餘是我寫的，診所只有我與甲○○二位看診，我有對 林月香 看診等語（見原審卷第四四、四五頁）；或稱：「（甲○○看診時間為一、三、五下午二時至十時，其餘時間則由乙○○看診？）是的」（見本院上訴審卷第三八頁反面）。就其看診之情節，前後所述，並無不一致之情形，亦即均坦承有看診之行為。
３、其次，甲○○自健保局訪談、偵查及法院之歷次訊問時亦均供證被告確實有看診（見偵卷第七五、一０一頁反面）；或稱：在健保局所言實在，從病歷表可看出乙○○有替病患作針灸（原審卷第三四頁反面、第四四頁）；或證稱：他（被告）會看診，我看診是我的筆跡，我沒有看診，從診療單上，看得出是被告筆跡（見本院更一審卷第三九、四十頁）。與被告所述之情形並無不符。
４、再者，楊聰明、翁麗惠、羅朝福等病患於健保局訪談時，均指認係由被告看診之事實，亦如前述。被告於原審提示楊聰明、翁麗惠、羅朝福三人於健保局訪談紀錄時，或均表示無意見，或僅稱：他（翁麗惠）有做拔罐、針灸等治療（見原審卷第四四頁），亦即並不否認為該等病患看診。
５、依被告及甲○○就扣案病歷之筆跡之供述（見原審卷第四四頁以下、本院九十四年十月二十八日筆錄第二頁），逐一核對扣案之各病患之病歷，單僅以被告坦承係其書寫部分，可知蕭霞、鄭麗惠、余月香、黃哲智、柳美華等病患之病歷上出現被告之筆跡，其中蕭霞、鄭麗惠、余月香等人之病歷上並有大量之被告之筆跡出現，延續時間極長，記載之內容或係病患之主訴，或係有關診（臆）斷、處方之記載。更可印證被告及甲○○之有關被告看診之供述可以採信。又上開病歷均係依時間順序記載；被告及甲○○之筆跡穿插其間，應係病患於不同時間前往診所就診，看診之甲○○或被告依時間之先後所為之正常紀錄。被告所辯係事後自電腦中謄錄、係事後依醫師之指述補錄云云，因與事實不符，不可採信。被告所辯係甲○○之助手（此為甲○○所否認─見原審卷第四三頁反面）、被告係在醫師看診後，在醫師指示下做續後之醫療行為云云，顯係卸責之詞，難以採信。又被告領有香港中醫師之資格，受有相當之中醫訓練，此有其所提出之相關文件可徵，所辯受健保局訪談時之引導、誤導云云，更顯然是卸責之詞，亦不可採。
６、楊聰明、翁麗惠、羅朝福等人於本院詰問時，就何人看診，雖不能為明確之供述，或稱應該不是被告，是一個老老的戴眼鏡；或稱是外省伯伯、頭髮白白的，沒有給被告看過云云（見本院更二卷第九八至一００頁）。然楊聰明另證稱：不知道哪個醫師看病，只知道是一個四、五十歲的戴眼鏡的醫師；又稱：八十七年（健保局）來訪時還有去宏德看診，所以知道那個人的名字，訪談時所說的內容應是沒有錯等語。再觀諸健保局訪談楊聰明時提出供指認之甲○○及被告之照片，僅有甲○○戴眼鏡，被告未戴眼鏡。然楊聰明於甲○○之照片旁指認記載：八十六年在宏德看診，由這位醫師看診、拿內服藥。在被告之照片旁則註記：本人最近三個月在宏德診所看診均由這位醫師為我做針灸及拿內服藥。此有該等照片可按（見偵卷第七頁）。亦即楊聰明實際上曾由被告看診，極為明確。其於本院更二審訊問時不確定之證述，應係時間久遠所造成之記憶上之錯誤，自以健保局訪談時之較為詳細、明確之供述可以採信。同理，翁麗惠於本院更二審訊問時證稱：不太記得曾否到過宏德診所，時間太久，健保局的訪談紀錄實在；羅朝福證稱：時間太久，不記得被告有替我做針灸；又稱我看過很多的中醫師，有時候會搞混等語（見本院更二卷第一００至一０二頁）。亦均因時間久遠，不能為正確之記憶，應以健保局之訪談紀錄為可採。楊聰明、翁麗惠、羅朝福等人於本院更二審詰問時之供述，自不足為有利被告之認定。
（二）被告或甲○○是否有未處方針灸但病歷表及申請健保給付之申請書上為不實記載之情事。查被告雖辯稱：本案之部分病患實際上有針灸，但病患不知道云云。惟查，甲○○於本院更一審證稱：我二十多年從未幫人看過針灸等語（更一審卷第四十頁）；被告亦稱：甲○○只看病不做針灸（見本院更二卷第十八頁）。然高玉葉、余月香、黃哲智、柳美革、蕭霞、鄭麗惠、鄭謝定等人之病歷表，均顯示醫師有針灸之處方，而渠等於健保局訪談時均指證未曾作針灸等情（以上均見偵查卷所附之病歷表、訪談紀錄）。甲○○並稱該等患者，係由乙○○看診；或稱：雖是我看診，但未處方針灸等語（見偵卷訪談紀錄）。就此，被告於健保局訪談時稱：為何病歷無看診卻申請針灸治療，係因內科疾病作傷科療程；若早期是係內科治療，連續看診，未再蓋健保卡，故以針灸六次申報等語（見偵卷第八五頁以下）。被告甚且於檢察官訊問時坦承：至於病患說沒有針灸這部分，我們承認溢領等語（見偵卷第一八三、一八四頁）。再以病患高玉葉之病歷表為例，電腦列印之病歷表，顯示八十六年十二月一日至四日，同年十二月十三日至十五日、
十七、十八、二三、二四日，均有看診，病名為A55：其他損傷、創傷之早期併發症，處方並均為：「針灸」。然手寫之病歷顯示， 黃高玉葉 卻僅於八十六年十二月八日、十三日、二十三日、二十四日有看診紀錄，且依手寫字跡可知係被告看診。亦即手寫病歷表與電腦列印之病歷表，不僅看診之日期，頗不相符，手寫之病歷表內，且無任何針灸之處方之紀錄。究其原因，應係為詐領健保給付所為之不實記載。因之，被告辯稱係因電腦資料上，針灸設定為Ｃ３，傷科設定為Ｃ４，且健保局保險對象門診就醫記錄明細表上案件類別傷科與針灸之代碼皆為，故在電腦操作中未為切換時，會有Ｃ３變成Ｃ４，或Ｃ４變成Ｃ３之錯誤，並非蓄意將傷科記載為針灸云云。顯不可採。蓋若僅係電腦操作上之疏失，理應偶然發生，豈有發生多數病患，且經歷時間極長之理？被告另辯稱健保局建置之電腦軟體亦易引致錯誤，並稱：健保局之丙○○亦證稱：其他診所亦曾發生類似之錯誤云云。然健保局台北分局明確函稱：本分局受理之醫療費用皆為該診所提供磁片申報，而經由本分局轉檔後僅作費用之審核；又稱：本局電腦僅將診所資料忠實轉檔，應不會出錯等語（見九十年十二月十日健保北門字第０九０００三八六九０號函、同分局九十五年二月二十七日健保北醫字第０九五００一０六０七號函），被告此部分之辯解不可採信。至於丙○○證稱：電腦的代號如果沒有切換，有可能發生混淆情形，有其他診所發生類似之情形等語（見本院更一卷第五三頁）。然有該等情形，顯然係人為操作之失誤。本案情經歷之時間頗長，次數極多，且發生在不同之病患上，依前述病歷表之記載，顯然非人工操作電腦上之疏失。丙○○之證述自不足為有利被告之認定。此部分之事證明確，被告其餘辯解，如針灸是其他支援醫師處方、病患不知已有針灸之處方云云，已無逐一指駁之必要。
（三）有關被告是否有詐欺健保給付部分。查健保局承辦人丙○○證稱：針灸費用是一百八十元，傷科、推拿、熱敷為一百二十元，所以計算診療費用是有差別的（見更一卷第五二頁）。對照前述高玉葉之手寫之病歷表，多記載為「熱敷、推拿、萬靈膏」（見偵卷第十七頁）；而實際上卻以針灸申請給付，已足見被告意在詐欺。其次，被告不具國內中醫師之資格，卻利用與甲○○合作之機會，遂行看診之醫療行為，進而於申請健保給付時，併將自己看診及甲○○看診部分，均提出申請，其有向健保局詐領之給付之意圖，極為明確。按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。被告係經營醫療院所之人，長時間反覆為同一之行為，自係恃以維生，以之為常業。
（四）應附帶說明者，宏德診所與健保局訂有「全民健康保險特約醫事服務機構合約」，其對於請領醫療費用，固有誠實申報之義務，但宏德診所之實際負責人係被告，該診所向健保局申報及請領醫療費用事宜，均係由被告負責，甲○○僅出具名義，實際上並不知情或參與等情，業據被告及甲○○供明在卷；甲○○就上述病歷表不實之記載亦均不知情，實難認定甲○○知情或參與詐欺之犯罪。因之，被告雖依其向健保局申報請領費用之病患數目，按每名病患三十元計算之方式，給付甲○○紅利，且健保局亦係透過甲○○之帳戶給付宏德診所醫療費用，然甲○○本身既係合格醫師，復在該診所內實施醫療行為，並提供其名義申請取得醫療機構開業執照，故其因而分得該診所紅利，乃理所當然。再者甲○○對於被告參與醫療行為，或不能諉為不知，然其單純受僱、抽成，對於被告如何申報請領，確不知情，故其在信賴被告或礙於被告係宏德診所實際負責人之情況下，就被告以上開診所名義申報及請領醫療費用，未實際參與審查，故不知情弊，仍非無可能，自難據此即推定甲○○參與詐欺或登載不實業務上文書之犯行。
四、綜上所述，被告利用與合法醫師之合作，作為其非法擅自執行醫療業務之掩護，用以向健保局詐領醫療費用之事證明確，被告其餘辯解及卷內其餘證據，如證人盧旭明、翁性初、 陳義明 等人之供述，或與本案事實無直接之關連，或僅係八十六年一月之前曾短暫在宏德診所看診之醫師，均不影響於本案事實之認定，無逐一論列之必要，附此敘明。
五、關於刑法修正部分：被告行為後，前於九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起施行，另刑法施行法亦於九十五年五月十四日增訂該法第一條之一規定，並自九十五年七月一日施行。其中修正後刑法第二條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於九十五年七月一日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於罪刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同新舊法。茲比較如下：
㈠共同正犯部分：被告違反醫師法部分，行為後刑法第二十
八條已經修正，原條文規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。惟本件被告不論依修正前後之規定，均構成共犯，自毋庸為新舊法之比較，依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡修正後刑法將第三百四十條常業詐欺罪刪除，惟刑法第三
百三十九條詐欺罪之法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金；修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪法定刑則為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。本案被告所犯如事實欄所示之數詐欺取財犯行，倘論以數罪，以法定最重本刑計算，其分論併罰之刑度將超過常業詐欺罪最重本刑，故以適用修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪處斷，對被告等較為有利。
㈢修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪之法定刑得併科五萬
元以下罰金；另刑法第二百十六條、第二百十五條之行使從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪之法定刑得科五百元以下罰金，依修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，該規定與修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定將刑法分則法定罰金刑提高十倍，再由銀元換算為新台幣後，就常業詐欺罪所規定罰金刑之最高額度相同；惟就罰金刑之最低額度方面，修正後刑法第三十三條第五款規定罰金刑為新臺幣一千元以上，以百元計算之，修正前則規定罰金刑為銀元一元（即新臺幣三元）以上，經比較新舊法結果，以適用修正前之規定，對被告等較為有利。
㈣刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，則被告行使業務
登載不實之數犯罪行為，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈤刑法第五十五條牽連犯之規定業經刪除，於新法施行後，
被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法之結果，以舊法之牽連犯較有利被告。
㈥綜合比較整體適用法律：綜上所述，整體觀察，本件仍以
舊刑法規定對被告較為有利，故本件自應依新法第二條第一項前段規定，就被告全部犯行，全部均適用被告行為時刑法處斷。
六、另醫師法第二十八條第一項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，亦於九十一年一月十六日修正公布，其原規定：未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金；經修正為：未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。本件被告行為後之法律已有變更，比較新舊法之結果，以舊法之規定較有利被告。
七、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。被告係宏德診所之實際負責人，係從事業務之人，其於業務上作成之文書為不實之登載，並持以行使，所為係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪。被告向健保局詐領醫療費用部分，則係犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪。被告自八十六年一月三日起至八十七年三月初被查獲止，利用擅自執行醫療業務行為之際，反覆向健保局詐得金錢，顯係以之為常業，賴以維生，係犯常業詐欺罪，公訴人認為被告此部分所為係犯刑法第三百三十九條第一項普通詐欺取財罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。
（二）未具國內合法醫師資格之被告，與具合法醫師資格之甲○○執行醫療業務行為，有犯意聯絡及行為分擔，此部分為共同正犯。
（三）被告於業務上作成之文書為不實登載之低度行為為行使該等文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次行使業務上登載不實文書罪，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。
（四）被告所犯上開三罪間，互有方法結果之牽連關係，應從最重之常業詐欺罪處斷。被告所犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪及同法第三百四十條之常業詐欺罪，係利用不知情之甲○○之名義提出申請，屬間接正犯。
（五）起訴意旨認被告詐得之款項，係有關高玉葉等人未接受針灸治療，被告卻為不實之申領云云。實則，健保局核算之起訴書附表之金額，係密醫看診行為之全部之醫療給付，非僅針灸診療費一端，此由健保局台北分局九十四年九月十六日健保北費三字第０九四００六八七六三號函即明。起訴意旨應有誤會。其次，被告係利用與合法醫師之合作，作為其非法擅自執行醫療業務之掩護，用以向健保局詐領醫療費用，此部分亦犯詐欺罪。公訴人僅就被告虛報針灸部分起訴，就被告其餘之看診行為亦犯詐欺罪部分漏未起訴，然因該未起訴行為與起訴之詐欺部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自應併予審判。又被告及甲○○於八十七年三月六日及三月四日即因本案行為而遭健保局約談，此有各該約談筆錄可按。健保局移送函亦指係於八十七年三月四日發見（見偵卷第二頁）。健保局發見後，自八十七年三月份起即不再核扣醫療費用，此有健保局台北分局九十一年七月十九日健保北醫字第0000000000函可按。亦即被告所犯本案行為至多至八十七年三月初為止。至於八十七年四月二十日，則係健保局終止合約之時間，此觀健保局台北分局八十七年十一月四日健保北門字第00000000函即明。因此，公訴人認為被告詐領健保醫療費用之時間至八十七年四月止，應有誤會，該超過部分不能證明被告犯罪，然因與起訴且判決有罪之詐欺部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原審判決有下列未當或未合之處：㈠查被告除違反醫師法部分係與甲○○共同犯罪外，其他常業詐欺及登載不實事項業務上文書部分，係被告單獨所為，已如上述，原審判決併認為係被告與甲○○共犯，尚有未當；㈡原審判決對於被告犯詐欺罪之時間認為自八十六年一月三日起至八十七年四月止，與事實不符；㈢被告詐得之金額並非九百餘萬元，且所詐得之款項係被告密醫行為之全部之醫療費用，非僅針灸診療費一端，原審判決尚有誤會；㈣被告之除針灸部分外之其餘密醫行為，亦犯詐欺罪，原審判決漏未審酌；㈤原審未及就上揭法律之修正，為新舊法之比較。被告上訴否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機，所用之手段非輕，惟其具有境外之中醫師資格，對中醫有一定之知識，造成病患之傷害，應非重大；然長時間詐取大額之健保醫療費用，侵蝕社會保險之資源，情節非輕，犯後已坦承犯罪，態度尚佳等一切情狀，量處如
主文第二項所示之有期徒刑一年十月。檢察官於本院行準備程序時，請求判處被告有期徒刑一年六月（見本院卷第三一頁反面），尚屬過輕，本院不受其請求之拘束。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑宣告，有被告前科表在卷可稽，被告具有境外之中醫師資格，與一般全無中醫知識之密醫不同，而本案已經長達十年之審理，被告受此罪刑宣告，應知警惕，且被告於本案審理期間，家逢巨變，女兒 林月婷 不幸辭世，其妻目前亦罹肌無力症，無法正常工作，被告家庭已被核定為低收入戶，生活至為困苦，復有一子尚在就學中，亟須照顧；本院因認上開刑之宣告，以暫不執行為適當，依修正後刑法第七十四條第一項第一款規定宣告緩刑四年，以勵其自新（檢察官對被告是否宣告緩刑表示並無意見，見本院卷第三一頁反面、九四頁反面）。又被告犯罪之時間雖在九十六年四月二十四日之前，但因所受宣告刑已逾一年六月，與中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件不相符合，因不予減刑；另犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑宣告應適用新法第七十四條規定，不生新舊法比較之問題，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前醫師法第二十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十五條、第七十四條第一項第一款、修正前刑法第三百四十條、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國97年10月29日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官徐昌錦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國97年10月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法(舊86.10.08以前)第340條以犯前條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。