裁判字號：最高法院96年台上字第5207號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五二０七號上訴人甲○○上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一一五二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論上訴人以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪為常業，處有期徒刑壹年肆月；固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載犯罪事實。其記載之方法，以文字或列表方式敘述，或文字、列表併用，雖均無不可，然其以附表方式予以記載者，因該附表已成犯罪事實之一部分，自應附入於判決書之內；否則其犯罪事實之記載即有闕漏，既與法律之規定不符，且不足為適用法令之基礎。原判決認定上訴人未取得合法醫師資格，卻與取得合法醫師資格已判刑確定之 宋雲虎 合作，由宋雲虎出名，向台北縣衛生局申請取得「宏德中醫診所」開業執照，在台北縣板橋市○○街○○號從事醫療行為，先後將其未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務部分，併同宋雲虎看診部分，連續向行政院衛生署中央健康保險局（下稱中央健保局）詐領其看診部分，及其未為病患施以針灸治療，仍詐領針灸治療之醫療費用，計詐得新台幣（下同）八百二十七萬八千二百零七元，其計算方法詳如原判決附表所示，該附表之金額為估算之約數，實際金額應少於該約數（見原判決正本第二頁末起第八行至末第六行）；然審諸卷內資料及原判決正本，均查無該附表附於原判決正本，依上說明，原判決事實之記載，顯欠明確。㈡、有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與罪名之成立、論罪科刑有關之事項，翔實明確記載於事實欄內，始足以判斷其適用法令是否正當。原判決先則認定上訴人向中央健保局詐得醫療費用計八百二十七萬八千二百零七元，繼又認定該金額為估算之約數，實際金額應少於該約數，則原判決此部分事實之記載，亦欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。㈢、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。再本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件依原判決所認定之事實，上訴人犯罪時間係自民國八十六年一月三日起至八十七年三月初某日止；理由內復說明上訴人連續犯行使業務上登載不實文書罪，應依連續犯之規定論以一罪，且與其另犯之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪及常業詐欺罪，三罪間互有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重之常業詐欺罪處斷。但刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯及第三百四十條常業詐欺罪之規定，經於九十四年二月二日修正公布均加以刪除，而自九十五年七月一日施行；另醫師法第二十八條第一項未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，亦於九十一年一月十六日修正公布，其原規定：未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金；經修正為：未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。本件係九十六年六月二十日宣示判決，其行為後之法律已有變更，自應適用修正後刑法第二條第一項規定而為比較適用；乃原判決就上開已修正刪除之牽連犯、連續犯、常業詐欺及已修正之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，均未說明新舊法應如何之比較適用，自有不適用法則及理由不備之違背法令。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月一日
Ａ