裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第2140號刑事判決
裁判日期：民國98年03月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第2140號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○
(指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14468號、第15806號），本院判決如下：
主文戊○○犯如附表編號壹至叁、拾陸至拾捌所示之罪，均累犯，各處有期徒刑柒年貳月，扣案之行動電話手機（序號000000000000
000、含行動電話0000000000號門號卡）壹具均在附表各編號項下沒收，如附表編號壹至叁、拾陸至拾捌所示販賣第二級毒品所得財物金額均在附表各編號項下沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之；又犯如附表編號肆至拾伍、拾玖至貳拾壹所示之罪，均累犯，各處無期徒刑，均褫奪公權終身，扣案之行動電話手機（序號000000000000000、含行動電話0000000000號門號卡）壹具均在附表各編號項下沒收，如附表編號肆至拾伍、拾玖至貳拾壹所示販賣第一級毒品所得財物金額均在附表各編號項下沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之行動電話手機（序號000000000000000、含行動電話0000000000號門號卡）壹具沒收，販賣第二級毒品所得財物共新臺幣陸仟元、販賣第一級毒品所得財物共新臺幣壹萬叁仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
事實
一、戊○○曾犯恐嚇取財罪，經本院以九十六年易字第七三五號判處有期徒刑七月確定，嗣與他案接續執行後，於九十七年七月二十四日縮刑期滿執行完畢，竟仍不知悔改，其明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，均不得持有或販賣，竟意圖營利，以其門號為0000000000號之行動電話手機（序號000000000000000）為聯絡工具，於附表編號一至三、十六至十八所示之時間、地點，分別販賣第二級毒品安非他命予乙○○、丙○○（交易次數、包數及價格均詳如附表編號一至三、十六至十八所示）；於附表編號四至十五、十九至二十一所示之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予 蕭水麟 、 陳德勝 、 王建良 、 杜世榮 、 郭世欣 （交易次數、包數及價格均詳如附表編號四至十五、十九至二十一所示）。嗣警方循線監聽後，於九十七年十月六日二十一時三十分許，持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺南縣新營市○○路○○○號將戊○○拘提到案，並扣得其所有之行動電話手機（序號000000000000000、含行動電話0000000000號門號卡）一具，始陸續查獲上情。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。而查，證人乙○○、丙○○於本院審理時已到庭陳述，且其證述之重要待證事實部分與渠等在警詢時之供述內容相符，則證人在警詢之供述既有審判中之陳述可以代替，自非屬「為證明犯罪事實存否所必要者」，則證人乙○○、丙○○之警詢供述，非為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，從而該證人警詢之供述自非屬上開傳聞例外規定之情形，並無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第
一、二項分別定有明文。查本件被告及辯護人於本院準備程序進行時，均未爭執證人乙○○、丙○○在檢察官偵訊中之證詞，亦未爭執證人蕭水麟、陳德勝、王建良、杜世榮、郭世欣在警詢之供述及在檢察官偵查中之證詞暨其他書證、物證之證據能力（見本院九十七年十二月二十四日準備程序筆錄），被告及辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
乙、實體認定：
一、訊據被告戊○○對有於附表編號四至十五、十九至二十一所示之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予蕭水麟、陳德勝、王建良、杜世榮、郭世欣（交易次數、包數及價格均詳如附表編號四至十五、十九至二十一所示）之事實均坦承不諱，並經證人蕭水麟、陳德勝、王建良、杜世榮、郭世欣於檢察官偵訊時證述明確（見97年度偵字第14468號偵查卷第22~24頁、第26~28頁、第31~34頁、第37~39頁、第154~156頁），核與渠等於警訊時陳述之情節相符（見警卷第143~149頁；第175~178頁；第58~63頁；第96~100頁；第255~260頁），並有如事實欄所示之行動電話扣案及被告與王建良、蕭水麟、陳德勝、郭世欣彼等之行動電話通聯譯文可資佐證，而其中證人杜世榮、蕭水麟、郭世欣等人分別於九十七年十月七日、八日，經警採尿送驗結果亦均呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，此有臺南縣警察局以97年12月19日南縣警刑字第0971503122號函附之採集尿液姓名對照表暨長榮大學毒物研究中心確認報告等資料在卷可憑（見本院卷第73~74頁；第79~80頁；第90~91頁），足見證人等人確有施用海洛因之慣行，益見渠等供稱被告戊○○有販賣海洛因予其等之情事，確屬信而有徵，被告戊○○之自白與事實相符，其事證明確，被告戊○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定。
二、訊據被告戊○○矢口否認有於附表編號一至三及編號十六至十八所示之時間、地點，分別販賣安非他命予乙○○、丙○○二人，辯稱：伊只有在賣第一級毒品海洛因，並沒有在賣第二級毒品安非他命云云。經查：
㈠被告戊○○確有於附表編號一至三及編號十六至十八所示之
時間、地點，分別販賣安非他命予乙○○、丙○○二人之事實，業據證人乙○○、丙○○於本院審理時到庭結證無訛（見本院九十八年二月十七日審判筆錄第4~9頁、第22~28頁），核與證人乙○○於檢察官偵查中證稱：「（問：你本身施用何藥物？）安非他命」、「（問：安非他命向誰買的？）他本名我不知道，只知道叫 阿招 」、「（問：【提示相片】阿招是何人？）警卷編號第五號照片」、「（問：你向他買過幾次？）約三次」、「（問：各是何時？）在八月中旬第一次是中午十二點至一點，第二次時間不記得，第三次是九月二十九日晚上七、八點」、「（問：都在何處交易？）第
一、二次都在新營市○○○路旁，第三次在台南市○○○○路旁」、「（問：你們是如何聯絡？）都是他自己打給我，問我需不需要毒品」、「（問：各買了多少錢？）每一次都是一千元，數量都是約一個指甲大小，都用小塑膠袋裝著」、「（問：你怎麼會找到他買安非他命？）我們是小時候的朋友」、「（問：交易前多少他會聯絡你？）都是當天」、「（問：在電話中用何代號？）都是用捉鴿子」等語；證人丙○○於檢察官偵查中證稱：「（問：安非他命來源？）向一位叫少年的買的」、「（問：【提示相片】少年有無在相片中？）有的，是編號五」、「（問：妳跟他買過幾次？）三次」、「（問：各是何時？）第一次是九月初，第二次是距第一次的一個禮拜，第三次是距第二次的一個禮拜」、「（問：妳在何處交東西？）都在善化啤酒廠對面的超商」、「（問：妳每次買的數量？）都是一千元，數量只有一點點，都是用夾鏈袋裝的」、「（問：妳如何與少年聯絡？）都是打電話，他的電話是0000000000號」、「（問：每次交易時都是他一個人嗎？）是的」、「（問：妳怎知他有安非他命？）朋友介紹的」、「（問：妳們要交易前多久會聯絡？）都是馬上聯絡，馬上就可以交易」等語之情節相符（以上分別見97年度偵字第14468號偵查卷第18~19頁；第13~14頁），並有如事實欄所示之行動電話扣案及被告與乙○○、丙○○彼等之行動電話通聯譯文可資佐證，其中證人乙○○與被告之通聯譯文中確有提及「要處理鴿子」等情事之暗語（見警卷第127頁），顯見證人乙○○前開陳證與被告交易時係使用「捉鴿子」作暗語聯絡之情節確屬信而有徵，堪予憑採，另證人丙○○於九十七年十月七日，經警採尿送驗結果亦呈安非他命類陽性反應，此有臺南縣警察局以97年12月19日南縣警刑字第0971503122號函附之採集尿液姓名對照表暨長榮大學毒物研究中心確認報告等資料在卷可憑（見本院卷第85~86頁），足見證人丙○○確有施用安非他命之慣行，而被告又未提及與證人丙○○有何金錢糾葛或仇恨之情事，若無其事，證人丙○○自無僅供出被告此一購買安非他命管道之理，益見其供稱被告戊○○有販賣安非他命予其之情事，堪信為真實，是被告戊○○前開所辯均要係卸責之詞，不足採信，從而被告有於附表編號一至三及編號十六至十八所示之時間、地點，分別販賣安非他命予乙○○、丙○○二人之行為，殆可認定。末查近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，其中販賣毒品海洛因又係法定刑死刑或無期徒刑之重罪，另販賣安非他命亦屬最低刑度為七年以上之重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品海洛因或安非他命之人當無輕易將所持有之毒品以平價供應他人而甘冒有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告出售毒品顯有圖利之意圖，併此敘明。本件事證均已臻明確，被告戊○○之犯行均洵堪認定。
三、按海洛因為第一級毒品；安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款分別規定甚明。故核被告戊○○如附表編號四至十五、十九至二十一所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；其如附表編號一至三及編號十六至十八所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。另被告於如附表各編號所示之犯罪時間，雖有部分與起訴書附表所載不同，惟附表所示之時間既均在起訴書附表所指之「某日」範圍內（詳如附表各編號時間欄所示），自為起訴效力所及，且起訴書附表所指之該「某日」既經本院認定詳如附表所示之該「日期」，兩者之犯罪時間已相合致，已別無其他「某日」之犯罪事實存在，是亦無已受請求之事項未予判決之漏判問題，另被告已於九十七年十月七日遭警方拘提到案，故起訴書附表編號六之犯罪時間顯係誤載，此並業經公訴檢察官當庭更正（見本院九十七年十二月二十四日準備程序筆錄），自為本院審理論究之範圍，均併此敘明。被告非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，均不復另論。被告戊○○如附表編號四至十五、十九至二十一之販賣第一級毒品行為；如附表編號一至三及編號十六至十八之販賣第二級毒品行為，均犯意各別，應予分論併罰。查被告有如事實欄所載業經執行有期徒刑完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可徵，其於執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均係屬累犯，因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，爰就販賣第二級毒品部分均加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所造成危害、暨被告於販賣第一級毒品部分尚知坦認犯行，惟就販賣第二級毒品部分否認犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就宣告無期徒刑部分，諭知褫奪公權終身及定應執行刑為無期徒刑、褫奪公權終身，以資懲儆。扣案行動電話手機（序號000000000000000、含行動電話0000000000號門號卡）一具，為被告戊○○所有供犯如附表編號一至二十一之罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項，在如主文所示各該編號項下宣告沒收，另如附表各編號所示販賣第一級毒品及第二級毒品所得之金額，均併依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第三款、第四款、第八款、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年3月3日
刑事第五庭審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡志賢中華民國98年3月3日
【附表】┌──┬──────┬──────┬───┬────┬────┐│編號│時間│地點│買受者│販賣毒品│罪名││││暨│、毒品│所得金額│││││交易次數│種類及│（新臺幣││││││包數│）││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│1│97年8月中旬│台南縣新營市│乙○○│一千元│販賣第二│││某日12、13時│天鵝湖路旁│、安非││級毒品罪│││許││他命一││││││交易一次│ 小包 │││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│2│97年八月中旬│台南縣新營市│乙○○│一千元│販賣第二│││某日（距編號│天鵝湖路旁│、安非││級毒品罪│││1之日期約一││他命一│││││個禮拜，起訴│交易一次│小包│││││書僅記載為97│││││││年間某日）│││││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│3│97年9月29日│台南市火車站│乙○○│一千元│販賣第二│││19、20時許│前│、安非││級毒品罪│││││他命一││││││交易一次│小包│││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│4│97年7月26日│台南縣新營市│蕭水麟│一千元│販賣第一│││（起訴書記載│體育公園停車│、海洛││級毒品罪│││為97年7月25│場│因一小│││││日以後某日14│交易一次│包│││││、15時許）│││││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│5│97年8月15日│台南縣新營市│蕭水麟│一千元│販賣第一│││14、15時許（│家樂福量販店│、海洛││級毒品罪│││起訴書記載為│門口│因一小│││││97年8月中旬││包│││││14、15時許）│交易一次││││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│6│97年10月6日│台南縣柳營鄉│蕭水麟│一千元│販賣第一│││14、15時許│義士路台糖公│、海洛││級毒品罪│││（起訴書誤載│司門口│因一小│││││為97年10月8││包│││││日14、15時許│交易一次││││││，業經公訴檢│││││││察官當庭更正│││││││）│││││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│7│97年9月1日│台南縣六甲鄉│陳德勝│一千元│販賣第一│││14、15時許│高鐵橋下│、海洛││級毒品罪│││││因一小│││││││包││││││交易一次││││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│8│97年9月5日下│台南縣六甲鄉│陳德勝│五百元│販賣第一│││午│高鐵橋下│、海洛││級毒品罪│││││因一小││││││交易一次│包│││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│9│97年10月4日│台南縣六甲鄉│陳德勝│五百元│販賣第一│││19時許（起訴│六甲郵局前│、海洛││級毒品罪│││書記載為97年││因一小│││││10月3或4日19│交易一次│包│││││時許）│││││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│10│97年8月27日│台南縣新營市│王建良│一千元│販賣第一│││（起訴書記載││、海洛││級毒品罪│││為97年8月間│交易一次│因一小│││││某日）││包│││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│11│97年8月31日│台南縣新營市│王建良│一千元│販賣第一│││下午││、海洛││級毒品罪││││交易一次│因一小│││││││包│││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│12│97年9月28日│台南市火車站│王建良│五百元│販賣第一│││14時許│附近│、海洛││級毒品罪│││││因一小││││││交易一次│包│││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│13│97年8月31日│台南縣隆田火│杜世榮│一千元│販賣第一│││（起訴書記載│車站│、海洛││級毒品罪│││為97年8月底││因一小│││││至9月初某日│交易一次│包│││││）│││││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│14│97年9月18日│台南縣隆田火│杜世榮│一千元│販賣第一│││（起訴書記載│車站│、海洛││級毒品罪│││為97年9月中││因一小│││││旬某日）│交易一次│包│││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│15│97年10月1日│台南縣隆田火│杜世榮│共一千元│販賣第一│││14時許│車站│、海洛││級毒品罪│││││因二小││││││交易一次│包│││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│16│97年9月初某│台南縣善化啤│丙○○│一千元│販賣第二│││日│酒廠對面超商│、安非││級毒品罪│││││他命一││││││交易一次│小包│││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│17│97年9月間某│台南縣善化啤│丙○○│一千元│販賣第二│││日（距編號16│酒廠對面超商│、安非││級毒品罪│││之日期約一個││他命一│││││禮拜）│交易一次│小包│││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│18│97年9月間某│台南縣善化啤│丙○○│一千元│販賣第二│││日（距編號17│酒廠對面超商│、安非││級毒品罪│││之日期約一個││他命一│││││禮拜）│交易一次│小包│││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│19│97年8月18日8│台南縣新營市│郭世欣│一千元│販賣第一│││、9時許（起│名悅賓館302│、海洛││級毒品罪│││訴書記載為97│號房│因一小│││││年8月下旬某││包│││││日8、9時許）│交易一次││││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│20│97年8月19日8│台南縣新營市│郭世欣│一千元│販賣第一│││、9時許（起│名悅賓館302│、海洛││級毒品罪│││訴書記載為97│號房│因一小│││││年8月下旬某││包│││││日8、9時許）│交易一次││││├──┼──────┼──────┼───┼────┼────┤│21│97年9月26日│台南市○○路│郭世欣│一千元│販賣第一│││8、9時許││、海洛││級毒品罪││││交易一次│因一小│││││││包│││└──┴──────┴──────┴───┴────┴────┘