裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2667號刑事判決
裁判日期：民國100年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2667號上訴人即被告 蘇夏英 選任辯護人 徐家福 律師（法律扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第264號，中華民國100年7月19日第一審判決（追加起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第1114號）及移送併辦審理（同署100年度偵字第1408號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇夏英前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第546號判決各處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；再因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第840號判決各處有期徒刑7月、7月、3月、3月，應執行有期徒刑l年確定（下稱乙案）；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第2072號判決各處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定（下稱丙案）；嗣甲、乙兩案之各宣告刑經原審法院以97年度聲字第371號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，與丙案之執行刑接續執行，於民國99年6月8日假釋出監，至99年7月19日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢。詎不知悔改，明知 海洛 因屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得持有或販賣，竟與其男友周 志偉 （所涉販賣第一級毒品罪嫌業經原審法院以100年度訴字第153號判決有罪在案，並經本院判決駁回上訴，尚未確定）共同基於意圖營利犯意之聯絡，以其所有、插用0000000000號行動電話SIM卡之MOT0R0LA牌行動電話手機及 周志 偉所有、插用0000000000號行動電話SIM卡之SAMSUNG牌行動電話手機作為聯絡工具，先後為如附表行為欄所示4次販賣第一級毒品 海洛因 （下稱海洛因）之犯行。嗣經警依法對0000000000號等行動電話執行通訊監察而查悉上情，並於100年1月17日下午，持原審法院法官核發之搜索票，搜索周志偉住在基隆市○○區○○路○○巷○○號之住處、位在基隆市○○區○○○街○○巷○○○號13樓之居處及周志偉使用之車牌號碼0000-00自用小客車，分別扣得上開行動電話手機2支、SIM卡2枚、周志偉所有供販賣用之海洛因2包（警秤毛重合計0.75公克，驗餘淨重合計0.35公克）及與本案犯罪無關之毒品吸食器1組。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後追加起訴及基隆市警察局第四分局報告該署檢察官偵查後移送併案審理。
理由
一、證據能力方面：
(一)上訴人即被告蘇夏英所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所得，此為被告所不爭（見本院卷第58頁），依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。
(二)交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（見100年度偵字第1408號偵查卷【下稱偵查卷】第286頁)，核屬檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定囑託機關為鑑定後，準用同法第206條第1項規定，由鑑定機關就鑑定之經過及其結果所為書面報告，依同法第159條第l項之除外規定（參照該條立法修正理由㈢），自有證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，如有第159條第l項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第l項、第159條之5分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用。查本案經本院引用之被告蘇夏英以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），業經本院於審判程序對當事人、辯護人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均稱「沒有意見」而未聲明異議（見本院卷第56至57頁），應認已一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
(四)扣案之行動電話手機2支、SIM卡2枚及海洛因2包，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；員警拍攝之扣案物品照片（見偵查卷第87至89頁)，則均係依照相機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據皆非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
二、實體部分：前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦白承認，且分別經證人周志偉、 郭允中 、俞 淵德 、 許毅 昱、 李國 揚於警詢或偵查中證述明確，復有記錄被告所有0000000000號行動電話與周志偉（使用0000000000號行動電話）間通話內容之通訊監察譯文，記錄周志偉所有0000000000號行動電話與郭允中（使用0000000000號行動電話）、 俞淵德 （使用0000000000號行動電話）、 許毅昱 （使用0000000000號行動電話）、 李國揚 （使用0000000000號行動電話）間通話內容之通訊監察譯文，原審法院99年度聲監字第375、427號、99年度聲監續字第655、713、714號、100年度聲監字第4號通訊監察書，原審法院100年度聲搜字第24號搜索票，基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告書，員警拍攝之扣案物品照片，交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷及前揭行動電話手機2支、SIM卡2枚、海洛因2包扣案可資佐證。而衡諸海洛因價格昂貴，販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，處罰極為嚴厲，復為當前檢警機關大力查緝之犯罪，如非有利可圖，一般有施用毒品需求之人，殊不至於甘冒此等風險，輕易將所持有、可供己施用之毒品轉讓他人；觀諸卷附本院被告前案紀錄表之記載，被告與其男友周志偉均有多次施用海洛因之前科，本案為警查獲當日，周志偉亦曾在住處以針筒注射方式施用海洛因（見偵查卷第16頁，所犯施用第一級毒品罪，業經原審法院以100年度訴字第212號判處有期徒刑8月，此為法院職務上所已知之事實），被告亦有多次施用一、二級毒品前科，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，足見被告與其男友周志偉長期以來有施用海洛因之習慣，其仍甘願將自己需用之海洛因販賣予俞淵德、郭允中、許毅昱、李國揚等人，倘非依被告及其男友周志偉主觀認知，其可由上開販賣行為中獲取一定利潤，豈有甘冒此風險為之之理？故被告所為顯係基於營利之意圖甚明(補充說明意圖營利之認定)。綜核上情，足認被告首揭自白與事實相符，自堪採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第l款所定之第一級毒品，核被告所為如附表編號1至4所示行為，均係犯同條例4條第l項之販賣第一級毒品罪。其販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與周志偉就前開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其先後4次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又檢察官以100年度偵字第1408號移送併案審理部分，與業經追加起訴之如附表編號4所示犯罪事實相同，原為追加起訴效力所及，本院自得併予審判。
(二)被告有犯罪事實欄所載之罪刑執行情形，有本院卷被告前案紀錄表在卷足憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯前開有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，均為累犯，因死刑、無期徒刑依法不得加重，爰各僅就罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告對前開4次販賣第一級毒品犯行，於本案偵查（包括司法警察調查階段）及審判中均有自白，有各該（司法警察）調查、訊問、審判筆錄在卷可稽（見偵查卷第18至23頁、第151至153頁、第162頁，原審卷第62至63頁），爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告係因與周志偉為男女朋友關係，且懷有身孕，生活所需仰賴周志偉供給，方有依照周志偉囑咐，代其接聽購毒者來電、引導購毒者進入住處或攜帶毒品前往交易之舉，販毒所得亦均由周志偉取得，是就本案犯罪而言，被告僅係立於受人指使之附從地位，況本案4次販賣第一級毒品犯行，販賣之數量均微小，對象均係周志偉之熟識友人、最下游之毒品施用者，所得不過1千元或2千元，參酌被告、周志偉長期以來均有施用海洛因之習慣，渠等又未曾以毒品為工具誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，究渠等販賣行為之性質，應屬吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告之惡性難謂重大，所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益更均屬有限，尚不至於有使其長時間與社會隔離之必要；然本案被告4次犯行所論之毒品危害防制條例第4條第1項罪名，法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，雖依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，仍須判處無期徒刑或15年以上有期徒刑，與被告前揭犯罪情狀相衡，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，情堪憫恕，本院認縱均對被告科以減輕一次後之最低度刑，猶嫌過重，爰各依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。被告所犯4個販賣第一級毒品罪之罰金刑均同時有減輕及加重，皆依法先加後減之。
(三)原審適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第l項前段、第19條第l項，及刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款(補正第9款)規定，並審酌被告有多次施用第一、二級毒品前科，明知海洛因為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，自己亦曾深受其害，仍迫於生活現實，與男友周志偉同流，意圖營利，屢次販賣予周志偉之熟識友人施用，其行為輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，本應嚴懲，惟念被告各次販賣數量均微小，所得不多，復均非由其取得、分配，犯後於警詢、偵查、審判中復均坦承犯行，深表悔悟，態度良好，未為無益之證據調查聲請，則有助於節省司法資源，且共犯周志偉如附表編號1至4所示4次犯行，亦經原審法院以100年度訴字第153號判決各處有期徒刑7年8月，對被告之量刑不宜重於居本案主導地位之周志偉，方能符合比例原則及平等原則（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照），兼衡被告國中畢業學歷之智識程度，兩度離婚，原已獨力撫育3子（均未成年），又甫於000年0月00日產下l子，家庭經濟條件欠佳，個人健康亦未完全回復之生活狀況等一切情狀，就其所犯4罪，分別量處如附表編號1至4「論罪科刑」欄所示之刑，並就主刑部分定其應執行之刑，從刑沒收部分依刑法第51條第9款規定併執行之(補充說明多數沒收併執行)，及說明本案追加起訴書雖載明求處被告應執行有期徒刑10年，惟檢察官論告時僅求處被告應執行有期徒刑8年，原審審酌上開各情，亦認定其應執行之刑為有期徒刑8年已足以懲儆，並達防衛社會之目的，可謂罪刑相當。並就扣案之海洛因2包（警秤毛重合計0.75公克，驗餘淨重合計0.35公克）屬第一級毒品，既經查獲，且係同時供周志偉施用及販賣（原審卷第28至29頁周志偉供述參照）而與本案各次販賣第一級毒品犯行有關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；其包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為毒品，連同袋內毒品併沒收銷燬。扣案之MOTOROLA牌行動電話手機1支（含0000000000號行動電話SIM卡l枚）係被告所有，供其於攜帶海洛因外出後與周志偉聯絡，以與周志偉共犯如附表編號l所示販賣第一級毒品罪所用之物，有被告之供述及通訊監察譯文為憑（偵查卷第25頁、原審卷第62頁）；SAMSUNG牌行動電話手機1支（含0000000000號行動電話SIM卡l枚）則係周志偉所有，供周志偉或被告與購毒者聯絡以犯各次販賣第一級毒品罪所用之物，業據周志偉供承在卷（原審卷第26頁），並有相關證人所為證述及通訊監察譯文可佐，均應依毒品危害防制條例第19條第l項沒收之，且因已扣案，無不能沒收之情形，毋庸併諭知追徵其價額。如附表編號1至4所示被告與周志偉共同販賣海洛因予他人所得之財物，合計5千元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第l項規定，與周志偉連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告與周志偉之財產連帶抵償之。扣案之吸食器1組，顯非被告或周志偉販賣海洛因所用器具，與本案犯罪事實無關，爰不予宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴始稱原審未考量其客觀無法有自由意思決定之點，後又捨棄該理由，改請求再減輕量刑1、2年，及因小孩年紀尚輕，請延後送執行云云。惟查原審已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依刑法第57條規定詳審被告犯行之各款情狀，認被告坦承犯行，深知悔悟，販賣數量均微小，所得不多，且周志偉居主導地位，量刑不宜重於周志偉‥‥等情，均詳原審判決理由說明，且認被告所犯情輕法重、情堪憫恕，再依刑法第59條酌減其刑，已屬從輕量刑，被告請求再減輕其刑1、2年，自屬無理由；再延後執行與本案犯行之認事用法無涉，上訴人執此上訴，亦無理由。另本件犯行，雖係被告之男友周志偉居主導之地位，惟自附表行為欄所示各次犯行觀之，被告均係自由獨立行為，並無無法自由意思決定之情形，被告又捨棄此上訴理由，是此部分上訴亦屬無理由，併此敘明。綜上所述，被告上訴為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國100年11月9日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月9日
書記官林初枝附表：
┌──┬─────────┬────────────┬─────┐│編號│行為│論罪科刑│備註│├──┼─────────┼────────────┼─────┤│1│於99年12月4日凌晨│共同販賣第一級毒品，累犯│蘇夏英攜帶│││，由周志偉以電話與│，處有期徒刑柒年柒月，扣│海洛因外出│││郭允中聯絡後，將海│案之海洛因貳包（驗餘淨重│後，使用09│││洛因1包交由蘇夏英│合計零點叁伍公克）連同包│00000000號│││攜往基隆市仁愛區孝│裝袋沒收銷燬，MOTOROLA牌│行動電話與│││二路國際百貨前，以│行動電話手機壹支（含0976│周志偉聯絡│││2千元之價格販賣予│258892號行動電話SIM卡壹││││郭允中│枚）、SAMSUNG牌行動電話│││││手機壹支（含0000000000號│││││行動電話SIM卡壹枚）沒收│││││，未扣案之販賣毒品所得新│││││臺幣貳仟元與周志偉連帶沒│││││收，如全部或一部不能沒收│││││時，以其與周志偉之財產連│││││帶抵償之││├──┼─────────┼────────────┼─────┤│2│於99年12月19日下午│共同販賣第一級毒品，累犯│◎蘇夏英使│││，由蘇夏英以電話與│，處有期徒刑柒年柒月，扣│用周志偉│││俞淵德聯絡，再由周│案之海洛因貳包（驗餘淨重│所有之09│││志偉至基隆市安樂區│合計零點叁伍公克）連同包│00000000│││樂利二街「台北e-go│裝袋沒收銷燬，SAMSUNG牌│51號行動│││」社區之全家便利商│行動電話手機壹支（含0980│電話與俞│││店旁，以1千元之價│925051號行動電話SIM卡壹│淵德聯絡│││格，販賣海洛因1小│枚）沒收，未扣案之販賣毒│◎追加起訴│││包予俞淵德│品所得新臺幣壹仟元與周志│書漏載交││││偉連帶沒收，如全部或一部│易金額「││││不能沒收時，以其與周志偉│1千元」││││之財產連帶抵償之││├──┼─────────┼────────────┼─────┤│3│於100年1月1日上午│共同販賣第一級毒品，累犯│蘇夏英亦使│││，先後由蘇夏英、周│，處有期徒刑柒年柒月，扣│用周志偉所│││志偉以電話與許毅昱│案之海洛因貳包（驗餘淨重│有之098092│││（原名 許世雯 ）聯絡│合計零點叁伍公克）連同包│5051號行動│││，迨許毅昱抵達周志│裝袋沒收銷燬，SAMSUNG牌│電話與許毅│││偉位在基隆市暖暖區│行動電話手機壹支（含0980│昱聯絡│││源遠路28巷16號之住│925051號行動電話SIM卡壹││││處樓下時，由蘇夏英│枚）沒收，未扣案之販賣毒││││下樓帶同許毅昱上樓│品所得新臺幣壹仟元與周志││││，再由周志偉以1千│偉連帶沒收，如全部或一部││││元之價格，販賣海洛│不能沒收時，以其與周志偉││││因1小包予許毅昱│之財產連帶抵償之││├──┼─────────┼────────────┼─────┤│4│於100年1月4日晚上│共同販賣第一級毒品，累犯││││，由周志偉以電話與│，處有期徒刑柒年柒月，扣││││李國揚聯絡，迨李國│案之海洛因貳包（驗餘淨重││││揚抵達周志偉位在基│合計零點叁伍公克）連同包││││隆市○○區○○○街│裝袋沒收銷燬，SAMSUNG牌││││62巷209號13樓之居│行動電話手機壹支（含0980││││處樓下時，由蘇夏英│925051號行動電話SIM卡壹││││下樓帶同李國揚上樓│枚）沒收，未扣案之販賣毒││││，再由周志偉以1千│品所得新臺幣壹仟元與周志││││元之價格，販賣海洛│偉連帶沒收，如全部或一部││││因1小包予李國揚│不能沒收時，以其與周志偉│││││之財產連帶抵償之││├──┴─────────┴────────────┴─────┤│◎販賣第一級毒品所得合計新臺幣伍仟元│└───────────────────────────────┘