裁判字號：臺灣高等法院100年上更(二)字第256號刑事判決
裁判日期：民國100年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(二)字第256號上訴人即被告 張文正 選任辯護人 舒建中 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第351號中華民國98年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第6897號、7935號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
張文正持有第一級毒品達淨重伍公克以上，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之海洛因肆包、壹小罐（台北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表編號一至五部分，淨重共約玖拾叄點叄公克，誤差在零點玖陸公克以內，不含包裝袋及罐）均沒收銷燬；扣案之上開毒品之包裝袋肆只及空罐壹個均沒收。
張文正被訴販賣第二級毒品部分無罪；持有第二級毒品部分免訴。
犯罪事實
一、張文正前因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以96年簡字第1896號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經減刑減為有期徒刑2月15日確定，於民國（下同）97年2月15日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，未經許可，不得擅自持有，竟於民國98年5月7日18時35分至40分許，在基隆縣基隆市○○區○○路○○巷○○○號2樓向綽號公雞之不詳姓名男子購入如附表一編號1、2所示之第一級毒品海洛因肆包及壹小罐（尚無證據證明基於營利之意圖或嗣後萌生營利之意圖），而無故持有第一級毒品淨重伍公克以上（純質淨重亦達十公克以上），嗣臺灣士林地方法院檢察署檢察官據報指揮警方實施通訊監察，於98年5月7日18時45分許，在臺北縣汐止市○○街○○○號國道一號高速公路汐止收費站前 陳恆懋 所駕駛之前揭營業小客車內查獲並扣得前開海洛因四包（員警秤重各淨重36.6、36.6、18.2、2.1）及海洛因一罐（員警秤重，淨重0.4公克），以上重量之記載鑑驗前後誤差在0.96公克以內，因而知悉其持有第一級毒品達5公克以上（純質淨重亦達10公克以上）、如附表二編號一之甲基安非他命10包、分裝袋32個、安非他命吸食器1具、注射針筒17支、附表三編號1之大麻（連同其餘持有大麻部分，業經判處有期徒刑3月確定）、手機（內含門號0000000000號）1支，另自張文正新北市板橋區（改制前為台北縣板橋市○○○路○○巷○○號4樓住處扣得其所有供施用毒品之鏟管2支、施用剩餘之附表一編號3、附表二編號2之毒品及非法持有之附表三編號2所示之毒品。
二、案經臺北市政府警察局大同分局及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案證人 黃盟凱 於警詢時之陳述，對於被告而言，為被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定得為證據之情形，並經被告及其辯護人不同意以之作為證據，該部分不具有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。本案證人陳恆懋、黃盟凱於偵查中向檢察官所為之陳述，觀諸筆錄之記載，係依法具結而為證述，且其當時偵查筆錄製作之原因、過程及功能等，均未見有違法取供之情事，亦即客觀上無顯不可信之情況，應認具有證據能力。
三、本案認定被告犯罪事實之證據，除上開情形外，其餘本案所引用之證據資料之證據能力，檢察官、被告及其等辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌該等證據作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定被告犯罪所憑之證據及本院之判斷：上揭事實業經被告於偵審中均坦承不諱，並有附表一編號1、2所示之第1級毒品海洛因（含包裝）扣案可稽，且該海洛因係案發當日在計程車內經警查獲，業經被告自承在卷，核與證人 鄭惠婷 、 游順德 於警詢及證人陳恆懋於警詢、偵查中證述明確，扣案之附表一編號1、2所示之毒品係第1級毒品海洛因，復經法務部調查局鑑定屬實，有該局濫用藥物實驗室98年6月4日調科壹字第09823016810號函（見偵查卷第129頁）、台北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵查卷第58-63頁）在卷可憑，本案被告非法持有第1級毒品逾一定數量犯行明確，依法應予論科。
二、對本案答辯之說明（僅針對附表一編號1、2部分）：辯護人為被告辯以本案被告非法持有第1級毒品部分係被告供施用毒品所用，而本案被告因施用第1級毒品，經台灣士林地方法院以98年審訴字第613號判處有期徒刑1年2月確定，自應就其持有第1級毒品部分為免訴之諭知，惟查：被告於98年5月7日晚間6時許在新北市板橋區（改制前為台北縣板橋市○○○路○○巷○○號4樓住處，以將海洛因放置在玻璃球吸食之方式施用第海洛因1次，固經台灣士林地方法院以98年審訴字第613號判決判處有期徒刑1年4月確定，有本院被告前案紀錄表、台灣士林地方法院98年審訴字第613號判決（含附件台灣士林地方法院檢察官98年毒偵字第932號起訴書）在卷可憑（見本院卷第13-25頁、78-83頁），惟查本案扣案如附表一編號1、2所示毒品，係被告於案發當日即98年5月7日晚間約18時35分許，在基隆市暖暖地區購入後持有，即在前開施用毒品犯行後之半小時後始開始持有，業經被告自承在卷（見偵查卷第114頁第4行、第71頁），與前開施用第1級毒品犯行無涉，而無實質上裁判上一罪關係，是辯稱人為被告辯稱本案持有第1級毒品海洛因部分應全部或免訴判決，自不足採。
三、論罪科刑部分：按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪係指以營利之目的而販入或持有後復行著手賣出為要件，而同法第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。此之販賣或意圖販賣而持有第一級罪，與同條例第11條之持有第一級毒品罪，基本犯罪事實均包含持有行為；前二罪乃依序分別為後一罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，該等罪行均為法律規定應予評價處罰者，即令其在法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失各為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如已涵蓋持有第一級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用。」（詳最高法院96年度台上字第6309號判決意旨參照）；又按犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準。又檢察官以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱『已受請求之事項未予判決』之違法。公訴意旨以被告販賣及持有毒品行為，係具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，起訴被告涉犯販賣毒品罪嫌，並聲請將扣案之毒品依法沒收銷燬。原審審理結果認被告被訴販賣毒品部分，不成立犯罪，即應就被告被訴持有毒品部分，加以審判，如持有毒品部分成立犯罪，就販賣毒品部分，於理由內說明不另為無罪之諭知即可；如持有毒品部分，應為不受理或免訴之諭知者，除應就販賣部分諭知無罪外，就持有部分，亦應諭知不受理或免訴。（最高法院96年度台上字第7106號判決意旨參照）。查本件檢察官起訴事實記載被告「明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款列管之第1級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟意圖營利且另基於轉讓及持有之犯意，分別為起訴書事實欄第（一）至（四）項所示之犯行，嗣經扣得如附表一至三所示之物品」，並於理由欄內記載「被告販賣及轉讓前後持有毒品、禁藥之低度行為分別為販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收」，則檢察官起訴之犯罪事實，已兼及具實質上一罪關係之持有海洛因之行為（最高法院99台上字第5141號、6849號、100年台上字第959號、3048號判決、司法院84廳刑一字第07260號法律問題司法院審查、研究意見亦同此意見），被告持有第一級毒品海洛因行為，既經起訴，本院自應就持有毒品部分予以審理，本院已就被訴法條於審理中告知包含毒品危害防制條例第11條之罪（見本院審理卷），亦不妨礙被告之防禦。次按刑法第2條第1項規定：
「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查：被告行為後，毒品危害防制條例第11條之規定業於98年5月20日修正公佈，並業經施行。查被告行為後，毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品逾一定數量者，從該條第4項之「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，標準由行政院定之」，修正為「持有第一級毒品純質淨重拾公克以上者，處一年以上，七年以下有期徒刑」，比較新舊法，以修正前毒品危害防制條例第11條第4項、第1項之規定比較，顯然較有利於被告，揆諸前揭規定意旨，被告持有第1級毒品純值淨重達10公克以上，淨重亦達5公克以上（本案經鑑定合計被告持有之海洛因7包加1罐淨重為98.14公克，純度百分之71.46，純質淨重70.13公克，與扣押物品目錄表上記錄之淨重比較，誤差0.96{99.1-98.14=0.96}，附表一編號3之海洛因，扣押物品目錄表記載淨重各0.8、2.6、1.8，是以附表一編號1及2之海洛因至少淨重92.94；純質淨重至少
64.93）。核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第11條第4項、第1項之持有第1級毒品淨重達5公克以上之罪，依該修正前第11條第1項之法定本刑加重2分之1之刑度論處，查被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5月確定，嗣經減刑減為有期徒刑2月15日確定，於97年2月15日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定遞加重其刑。至本案被告於警詢中所指 潘志足 為其上手部分，並未因而破獲該人，有潘志足本院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第84至89頁），是本案並無毒品危害防制條例第17條之情形，併此敘明。
四、扣案如附表一所示編號1、2之毒品即第一級毒品海洛因共4包及1罐係屬第一級毒品，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年6月4日調科壹字第09823016810號鑑定書在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第18條第1項諭知沒收銷燬之，至包裝部分既經鑑定而得分析其重量，尚非不得析離，然其為被告所有供持有毒品所用之物，業據被告自承在卷，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。扣案送驗滅失之毒品既已滅即無從宣告沒收銷燬；其餘扣案物品與本院上開有罪判決部分，均無直接關連性，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。
叄、不另為無罪及不另為免訴諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告張文正明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第1級毒品，不得販賣，竟意圖販賣以營利，而於98年3月27日凌晨2、3時許，在臺北縣中和市○○路○○○號東帝士大樓附近，以1萬7500元之價格，販賣海洛因半錢（約1.8公克）予黃盟凱，嗣於98年5月7日經警扣得附表一所示之海洛因，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌（並認意圖販賣而持有1級毒品部分為販賣第1級毒品犯行所吸收，以下就被訴持有第1級毒品部分不另為免訴諭知部分之論敘，僅及於附表一編號3部分）。
二、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以：證人黃盟凱於警詢、偵查中之證述及卷附被告與黃盟凱於98年3月31日之通訊監察錄音譯文，為其主要論據。
三、訊據被告堅決否認有於前開時地販賣第一級毒品予黃盟凱之犯行，辯稱：證人黃盟凱因前與被告有賭博嫌隙，方於警詢、偵查中指證其涉嫌販賣第一級毒品，其證詞前後不符而有瑕疵，不可憑為不利被告之認定，至98年3月31日之通訊監察錄音譯文，亦無足證明此部分被訴事實屬實，本案伊遭起訴販賣毒品之時間，伊並未前往遭起訴之販賣地點等語。
四、經查：
（一）證人黃盟凱於警詢及檢察官訊問時，雖分別證稱：其共向被告購買毒品2次，第二次是98年3月27日凌晨2、3時許，透過朋友聯繫，在臺北縣中和市○○路○○○號東帝士大樓附近，以17500元之代價，向被告購得海洛因半錢（約1.8公克），這幾次印象特別深刻，因當時被告是其唯一毒品來源云云（見98年度他字第1361號偵查卷「下稱他字偵查卷」第12、31、35至36頁）。惟證人黃盟凱嗣於原審及台灣板橋地方法院99年度訴字第2345號案件審理時，就前於警詢及檢察官訊問時指證上情之原委，具結證稱：因與被告有賭債糾紛，認被告報警抓他，始於警詢、偵查時挾怨報復，為上開不實指證等情甚詳（見原審卷第53、54頁、本院更一審卷第78頁所附台灣板橋地方法院案卷影本），並於本院更一審證稱：其未於98年3月24日或25日向被告購買甲基安非他命，亦未於98年3月27日向被告購買海洛因等情明確（見本院更一審卷第141頁），足見證人黃盟凱前後所述情節不一，互為矛盾。是證人黃盟凱於警詢及檢察官訊問時指述被告販賣毒品之種類、次數、時間、地點等各節，果無其他補強證據可佐，實難遽信為真。
（二）又證人黃盟凱於警詢、檢察官訊問時，雖證稱：其持用0000000000號行動電話（下稱系爭門號）於98年3月31日之通訊監察錄音譯文，則係其欲向被告購買第一級毒品海洛因，其中譯文內所稱「5個小姑娘」是指半錢（1.8公克）海洛因、「175」是指17500元，當日要交易時警方就上前盤查，故未交易完成云云（見他字偵查卷第11頁背面、36頁）。且98年3月31日之通訊監察錄音譯文亦確有：...「A（即證人黃盟凱）：看你姑娘怎樣」、「B（即被告）：一樣阿，沒什麼變阿」、「A：是喔，半件怎麼算？」、「B：五個小姑娘喔？」、「A：對，五個小單位」、「
B：差不多啦，15啦」、「A：半件耶」、「B：175阿」等疑似交易毒品之對話內容（見他字偵查卷第14頁），此有上開通訊監察錄音譯文在卷可按。然上開通訊監察錄音之時間為98年3月31日，客觀上尚難認與公訴意旨所指被告於「98年3月27日凌晨2、3時許」販賣第一級毒品之事有關，且查其內容並未論及二人於起訴之時間、地點交易毒品之事，自無從據為上述證人黃盟凱證詞之補強證據。
復查本案被告於98年9月27日凌晨1時41分與0000000000號持用人；同日早上9時27分與0000000000號持用人；同日早上10時28分與0000000000號持用人通話時，發話基地台位置均在台北縣板橋市○○路○○○號，有通訊監察譯文在卷可憑（見本院卷第52、53頁），則被告辯稱：伊於98年3月27日並未前往台北縣中和市東帝士大樓，尚非無據，且被告於98年3月27日既遭監聽，倘被告與黃盟凱於當日有從事毒品交易，何以證人黃盟凱未與被告有任何通話紀錄可參？再參以：被告於98年3月31日出售第一級毒品海洛因予黃盟凱之犯罪事實，業經本院99年度上訴字第3960號判決論被告以販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑11年，並經最高法院以100年度台上字第1238號判決駁回上訴確定（見本院更一審卷第71、124之1頁）；且前述被告與黃盟凱於98年3月31日通聯之通訊監察錄音譯文，已經上開確定判決引為被告於98年3月31日販賣第一級毒品予黃盟凱之證據，另98年3月10日之通訊監察錄音譯文亦經採為佐證被告黃盟凱指證屬實之補強證據，此有上述判決及本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院更一審卷第71至73頁、第124之1頁）。本院自難再以卷存之此二日通訊監察錄音譯文，率認其二人迭有毒品交易之對話，即遽論被告於98年3月27日有出售第1級毒品予黃盟凱之犯行。是卷存之98年3月月10日與同年月31日之通訊監察錄音譯文，均不足佐證被告另有本件公訴意旨所指販賣第一級毒品予黃盟凱之犯行。
（三）至證人黃盟凱嗣因於本案檢察官訊問及原審具結證述之內容迥異，而被訴於原審98年度訴字第351號案件審理時偽證，且據黃盟凱於台灣士林地方法院99年度審訴字第276號被訴偽證案件中為認罪之表示等情，雖有該案筆錄及判決可按；然黃盟凱就其被訴偽證一案為認罪之表示，其可能之原因不止一端，或係為免訟累、考量其他個人因素所致、或係對起訴事實之誤解等等，均不得而知，自無從以其於上開被訴偽證案件之供述，為不利被告之認定，已如前述，且縱證人黃盟凱於原審所證不實，其於偵查中指證向被告購買毒品等情，仍屬自稱購買毒品者之單一指述，苟無其他補強證據可佐，仍不能遽為不利於被告之認定，附此說明。
（四）本案被告於98年5月7日查獲日前經實施通訊監察之結果，除98年3月27日1時41分許與某男有關於被告詢問某男有無「帥」；伊要拿「大的」給某男等語，同日9時36分某男詢問被告有無「帥哥」，要2個；98年3月29日0時45分被告要求某男幫伊撚2支「厚一點」的，伊要過去吃；同日1時3分被告向某男稱伊有東西要處理一下，數量半個，並詢問多少錢及98年3月31日13時16分被告與綽號「小獅」之黃盟凱有關於毒品交易之上開通話紀錄之外，查無其他異常之通話紀錄，有本院向台北市政府警察局大同分局調取之被告通訊監察譯文表及光碟在卷可憑（見本院卷第50至57頁），被告供稱：附表一、二所示之毒品分別於案發當日即98年5月7日、98年5月7日前10至15天內、98年前1週分別購入附表一、二所示之第1、2級毒品，而被告於98年3月31日因販賣第1級毒品海洛因予黃盟凱之犯行，業經判刑確定，已如前述，在無其他證據可以認定其購入毒品之確切時間之前提下，被告倘改稱其購入第1級毒品之日期為98年3月31日當日販賣第1級毒品之前，顯然較有利於被告，惟被告迄至本院審理期日止，對於上開購買毒品日期之供詞均未更異，則被告前開購買毒品之時間，應與事實相符，而前開譯文所示之通話時間已相距購毒日期1個月以上，亦難以前開譯文佐證被告購入毒品係基於供販賣營利之意圖或自始無販賣之意圖，而於其後變更為基於意圖販賣而持有。
（五）公訴意旨所舉販賣第1級毒品之事證，均未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從就被告被訴販賣第一級毒品部分形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，原應就被訴販賣第一級毒品部分為無罪之諭知。另查本案被告持有附表一編號3之第1級毒品海洛因數量非多，且持有之時間在其98年5月7日施用第1級毒品之前，有台灣士林地方法院98年審訴字第276號判決在卷足憑，堪認被告附表一編號3所示毒品之持有行為係上開施用第1級毒品犯行前所持用，應為前開施用第1級毒品犯行所吸收，而為前開判決既判力所及，原應為免訴之諭知，惟公訴人既認前開販賣第1級毒品部分與前開論罪科刑之持有第1級達一定數量以上罪有實質上一罪之關係，就被訴持有附表一編號3之第1級毒品部分有亦有實質上一罪之關係，自應就販賣第1級毒品部分不另為無罪之諭知，就持有附表一編號3之第1級毒品部分不另為免訴之諭知。
肆、免訴部分：
一、按「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第三百零二條第一款所明文規定。此項訴訟法上所稱一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。
二、查本案被告因施用第2級毒品甲基安非他命部分，業經台灣士林地方法院以98年審訴字第613號判決判處有期徒刑1年4月確定，有本院被告前案紀錄表、台灣士林地方法院98年審訴字第613號判決（含附件台灣士林地方法院檢察官98年毒偵字第932號起訴書）、本院公務電話查詢紀錄表1紙在卷可憑（見本院卷第13-25頁、78-83頁、第90頁），被告轉讓禁藥予陳恆懋部分亦經原審於98年12月16日判決後，被告當庭撤回上訴而告確定（本院上訴審卷第51頁），另查：本案扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命分別於查獲前之10至15天晚上取得；扣案如附表二編號2所示之甲基安非他命係查獲前1週取得，業據被告自承在卷（見偵查卷第114頁），且本案被告堅詞否認該甲基安非他命係意圖營利而買入、持有，亦未販賣第2級毒品甲基安非他命予黃盟凱等語，經本院認其所辯尚非全然不足採信（詳前述述叄），此外復無其他積極證據足以證明被告該持有第2級毒品係基於意圖營利而買入，或買入後萌生營利之犯意而持有，依罪疑惟有利於被告之原則，就被告持有第2級毒品甲基安非他命部分，自應認係被告於98年5月7日即查獲當日其自己施用及轉讓他人施用後所剩餘之毒品，而本案被告98年5月7日之施用第2級及轉讓禁藥犯行，業經前開判決各判處有期徒刑6月、有期徒刑5月，並均已確定，揆諸前揭說明意旨，就被告持有第2級毒品甲基安非他命部分，依法自應為免訴之諭知。
伍、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告張文正明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖販賣營利，於民國98年3月24日或25日下午5時許，在臺北縣板橋市○○路友人「 阿翔 」租屋處，以新臺幣（下同）5萬元之價格，販賣甲基安非他命半兩（約17.5公克）予黃盟凱，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（並認其持有第2級毒品部分為販賣第2級毒品犯行所吸收）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文；故製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有毒品、以非法方法使人施用毒品、引誘他人施用毒品、轉讓、施用或持有毒品者（下稱「自稱購買毒品者」）所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又前述自稱購買毒品者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該自稱購買毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若自稱毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品事實之認定時，因其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、96年度臺上字第351號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級罪嫌，無非係以：證人黃盟凱於警詢、偵查中之證述及卷附被告與黃盟凱於98年3月10日、同年月31日之通訊監察錄音譯文，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有於前開時地販賣第二級毒品予黃盟凱之犯行，辯稱：證人黃盟凱因前與被告有賭博嫌隙，方於警詢、偵查中指證其涉嫌販賣第二級毒品，其證詞前後不符而有瑕疵，不可憑為不利被告之認定，至98年3月10日及同年月31日之通訊監察錄音譯文，亦無足證明此部分被訴事實屬實等語。
五、經查：
（一）證人黃盟凱於警詢及檢察官訊問時，雖分別證稱：其共向被告購買毒品2次，第一次是98年3月24日或25日17時許，在臺北縣板橋市○○路友人「阿翔」住處偶遇被告時，以5萬元之代價向被告購買甲基安非他命半兩（約17.5公克）（見98年度他字第1361號偵查卷「下稱他字偵查卷」第
12、31、35至36頁）。惟證人黃盟凱所述：第一次交易係於98年3月24日或25日在友人家中，與被告偶遇時，向被告購得甲基安非他命云云，核與客觀上毒品交易人為免被查緝，通常事先聯繫、確認交易對象、標的、時間、地點後，始私下見面行之等常情，難認完全相符，是否毫無瑕疵可指，而得逕採為論罪依據，並非無疑。且證人黃盟凱嗣於原審及台灣板橋地方法院99年度訴字第2345號案件審理時，就前於警詢及檢察官訊問時指證上情之原委，具結證稱：因與被告有賭債糾紛，認被告報警抓他，始於警詢、偵查時挾怨報復，為上開不實指證等情甚詳（見原審卷第53、54頁、本院更一審卷第78頁所附台灣板橋地方法院案卷影本），並於本院更一審證稱：其未於98年3月24日或25日向被告購買甲基安非他命（見本院更一審卷第141頁），足見證人黃盟凱前後所述情節不一，互為矛盾。是證人黃盟凱於警詢及檢察官訊問時指述被告販賣毒品之種類、次數、時間、地點等各節，果無其他補強證據可佐，實難遽信為真。
（二）又證人黃盟凱於警詢、檢察官訊問時，雖證稱：其持用0000000000號行動電話（下稱系爭門號）於98年3月10日與被告持用之0000000000號行動電話通聯之通訊監察錄音譯文，係其向被告詢問價格，沒有交易成功（見他字偵查卷第11頁背面、36頁）。是上述門號行動電話於98年3月10日之通訊監察錄音譯文雖有：「A（即證人黃盟凱）：
你那邊有沒有帶小男生回來」、「B（即被告）：有阿，怎樣？」、「A：一件多少？」、「B：小的一件喔？」、「A：大的」、「B：大的一件一百六，一百多的那種喔」等通話內容（見他字偵查卷第13頁背面），此有上開通訊監察錄音譯文在卷可按，然上開通訊監察錄音之時間為98年3月10日，且交易並未成功，已如前述，則客觀上尚難認與公訴意旨所指被告於「98年3月24或25日下午5時許」販賣第二級毒品之事有關，自無從據為上述證人黃盟凱證詞之補強證據。是尚難以前開譯文認定被告有被訴於98年3月24日或25日出售第2級毒品予黃盟凱之犯行。
（三）至證人黃盟凱嗣因於本案檢察官訊問及原審具結證述之內容迥異，而被訴於原審98年度訴字第351號案件審理時偽證，且據黃盟凱於台灣士林地方法院99年度審訴字第276號被訴偽證案件中為認罪之表示等情，雖有該案筆錄及判決可按（見本院更一審卷第131至134頁所附該偽證案卷筆錄影本、本院上訴審卷第75頁）；然證人黃盟凱就其於被訴偽證案件之供述情形，於本院更一審具結證稱：其就被訴之臺灣士林地方法院99年度審訴字第276號偽證案件之判決內容並不清楚，但已告訴法官其在警詢、檢察官訊問時對張文正作不實指控，（問：為何就被訴「於臺灣士林地方法院審理時偽證」部分認罪？）其以為被起訴在檢察官偵訊時作偽證，其弄錯了等語甚詳（見本院更一審卷第141頁），且有臺灣士林地方法院99年度審訴字第276號案件99年4月28日準備程序筆錄影本可按（見本院更一審卷第131頁背面），足見黃盟凱就其被訴偽證一案為認罪之表示，其可能之原因不止一端，或係為免訟累、考量其他個人因素所致、或係對起訴事實之誤解等等，均不得而知，自無從以其於上開被訴偽證案件之供述，為不利被告之認定。且縱證人黃盟凱於原審所證不實，其於偵查中指證向被告購買毒品等情，仍屬自稱購買毒品者之單一指述，苟無其他補強證據可佐，仍不能遽為不利於被告之認定，附此說明。
（四）此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之販賣第二級犯行，自應就被訴販賣第二級毒品部分為無罪之諭知。
陸、本院對上訴之准駁之說明：本案檢察官前揭所舉之證據，僅能證明被告有持有前開第一、二級毒品之事實，但尚不足以使本院形成被告確有販賣第一、二級毒品之心證，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指販賣第一級毒品之罪行，原審未為詳查，遽對被告各論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1、2級毒品罪，而未就其非法持有第1級毒品淨重逾5公克以上論罪科刑，即有未合。被告上訴就販賣毒品部分否認犯行，指摘原判決不當，即有理由，原判決就販賣毒品部分均應予撤銷，爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前科，素行不佳，竟不思悛悔，明知第一級毒品海洛因足以殘害人之身體健康，竟仍基於不明之原因（然無從證明基於營利意圖）持有大量海洛因毒品（重量詳如主文所示），對社會治安造成潛在之重大危害，犯後已坦承持有毒品，然未能清楚交待持有之動機，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，就被告持有第1級毒品淨重達5公克以上之罪，量處如主文第2項所示之刑；而就被告被訴販賣第2級毒品部分為無罪之諭知；就持有第2級毒品甲基安非他命部分為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第302條第1款、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第4項、第1項、第18條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國100年11月9日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國100年11月10日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第11條第4項、第1項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一
┌───┬────────┬─────────────────────┐│編號│品名│數量（單位）│├───┼────────┼─────────────────────┤│1│海洛因│4包（毛重：37.2、37.2、18.7、2.7公克）│├───┼────────┼─────────────────────┤│2│海洛因│1罐（毛重：3.5公克）│├───┼────────┼─────────────────────┤│3│海洛因│3包（毛重：1.2、3.0、2.1公克）│├───┼────────┼─────────────────────┤│總計│海洛因│總毛重：105.07公克、總驗餘淨重：98.14公克│└───┴────────┴─────────────────────┘附表二
┌───┬────────┬─────────────────────┐│編號│品名│數量（單位）│├───┼────────┼─────────────────────┤│1│甲基安非他命│10包（毛重：1.4、1.5、2.5、2.2、1.5、1.2、││││0.8、1.5、1.5、1.5公克）│├───┼────────┼─────────────────────┤│2│甲基安非他命│13包（10包均毛重：35.9公克、另3包分別毛重││││：18.3、2.3、1.2公克）│├───┼────────┼─────────────────────┤│總計│甲基安非他命│總毛重：394.27公克、總驗餘淨重：380.2公克│└───┴────────┴─────────────────────┘附表三
┌───┬────────┬─────────────────────┐│編號│品名│數量（單位）│├───┼────────┼─────────────────────┤│1│大麻│1包（毛重：0.6公克）│├───┼────────┼─────────────────────┤│2│大麻│1包（毛重：0.5公克）│├───┼────────┼─────────────────────┤│總計│大麻│送驗總重：1.179公克、驗餘總重：0.942公克│└───┴────────┴─────────────────────┘