臺灣新北地方法院107年度審簡字第37號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院107年審簡字第37號刑事判決

裁判日期：民國107年01月12日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事簡易判決107年度審簡字第37號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告尤福成上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第10764號)，因被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。扣案含有硝甲西泮及氯甲基卡西酮成分之咖啡包伍拾壹包（驗餘含袋毛重合計肆佰肆拾肆點伍壹公克）均沒收。
犯罪事實及理由
一、本件除起訴書犯罪事實一第16行有關「9月30日」之記載應更正為「9月8日」外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、硝甲西泮、氯甲基卡西酮分別經行政院95年8月8日院臺衛字第0950035450號函、105年2月3日院臺法字第1050003329號函公告為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記並經核領藥品許可證後始得為之，且藥物之製造應依藥事法第57條之規定辦理，依卷內證據資料無從認定被告甲○○所轉讓之硝甲西泮、氯甲基卡西酮係自國外走私輸入（即未經核准而擅自輸入係禁藥），復無從證明被告係第一手取得之人，是依經驗及證據法則判斷，應認被告所轉讓之扣案含硝甲西泮、氯甲基卡西酮咖啡包，均屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥，此徵行政院衛生福利部食品藥物管理署98年7月6日管證字第0980006586號函自明。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告前揭所為轉讓之犯行，自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決要旨可資參照）。準此，核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。爰審酌被告漠視法令禁制，恣意轉讓偽藥予他人，殊已肇生他人施用偽藥之惡源，足以戕害他人身心健康，所為甚屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦認犯行，態度非劣，兼衡酌被告犯罪之目的、動機、手段與情節、行為時未受特別刺激、品性素行、智識程度、平日生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故原則上予以除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；而第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，即非該條項應沒入銷燬之範圍。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號、第5252號判決暨100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可參）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑反覆一直清洗包裝袋至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可資參照。經查，扣案含有硝甲西泮及氯甲基卡西酮成分之咖啡包51包（驗餘含袋毛重合計444.51公克），俱屬第三級毒品已如上述，且與被告於本件被訴犯行既屬相關，而為違禁物，又該等包裝袋與其內盛裝之硝甲西泮及氯甲基卡西酮有不可析離之關係，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至前開硝甲西泮及氯甲基卡西酮送鑑定時，經鑑定機關鑑驗用罄部分業已滅失，爰不予宣告沒收。
四、爰依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國107年1月12日
刑事第二十四庭法官劉正偉`上列正本證明與原本無異。
書記官張靖中華民國107年1月12日附錄論罪法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
106年度偵字第10764號被告甲○○男32歲（民國00年0月00日生）
住基隆市○○區○○○路00號居新北市○○區○○路000號6樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC，行政院於民國10
5年2月3日公告增列為第三級毒品）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且均經行政院衛生福利部明令公告列為第三級管制藥品，製造或輸入須向衛生福利部申請查驗登記，依管制藥品管理條例規定辦理，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。竟先於105年5月間某日，在臺北市林森北路某酒店內，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿傑 」之成年男子（無積極證據可認係未滿18歲之人），以新臺幣（下同）1萬5,000元之代價，購入含硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分之咖啡包60包後，基於轉讓偽藥硝甲西泮、氯甲基卡西酮之犯意，於同年月間某日，在 徐啟偉 斯時位於新北市○○區○○路00巷0弄00號1樓居處內，同時轉讓含硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分之前揭咖啡包予徐啟偉。嗣經警於同年9月30日9時30分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票，前往徐啟偉前揭居處執行搜索，當場 扣得渠 等所施用剩餘之咖啡包51包（檢驗前淨重共計381.96公克，推估驗前總純質淨重約3.81公克）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單與待證事實┌─┬──────────┬─────────────┐││證據名稱│待證事實│├─┼──────────┼─────────────┤│01│被告甲○○於警詢時及│坦承有購買前揭咖啡包，並知│││偵查中之供述│悉證人徐啟偉有施用毒品習慣││││，且將咖啡包全數交予證人等││││事實。│├─┼──────────┼─────────────┤│02│證人徐啟偉於警詢時及│證明全部犯罪事實。│││偵查中之證述││├─┼──────────┼─────────────┤│03│內政部警政署刑事警察│證明扣案之褐色粉末51包，經│││局105年10月14日刑鑑│抽驗檢出第三級毒品氯甲基卡│││字第1050092105號鑑定│西酮及微量第三級毒品硝甲西│││書1份│泮等成分。│├─┼──────────┼─────────────┤│04│新北市政府警察局新莊│證明於證人前揭居處查獲本件│││分局搜索扣押筆錄、扣│含硝甲西泮、氯甲基卡西酮成│││押物品目錄表各1份、│分之咖啡包等事實。│││扣案之含硝甲西泮、氯││││甲基卡西酮成分之咖啡││││包51包（檢驗前淨重共││││計381.96公克，推估驗││││前總純質淨重約3.81公││││克）、查獲及蒐證照片││││19張││└─┴──────────┴─────────────┘
二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
三、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號等判決意旨可資參照）。
㈡、查扣案之褐色粉末51包（檢驗前淨重共計381.96公克，推估驗前總純質淨重約3.81公克），經檢出第三級毒品硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分，已如前述，均為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所稱之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均請依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至包裝上開粉末之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，請予一併宣告沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為宣告沒收之聲請。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國106年6月21日
檢察官乙○○