裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年抗字第58號民事裁定
裁判日期：民國97年01月30日
裁判案由：除去租賃權後拍賣聲明異議
臺灣高等法院臺中分院民事裁定97年度抗字第58號抗告人商允企業股份有限公司法定代理人甲○○抗告人拉比特股份有限公司法定代理人丙○○上列抗告人因相對人臺灣銀行股份有限公司與債務人乙○○等間返還借款強制執行聲請除去租賃權後拍賣聲明異議事件，對於中華民國96年12月7日臺灣臺中地方法院96年度執字第46136號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由抗告意旨略以：伊長期合法使用之營業權絕不能因房屋租賃權
之被除去而受影響，且原法院在拍賣總底價尚高於應償還債權總額前即裁定除去租賃權，為有未合等語。
按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上
權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響，為民法第866條第1項所明定。又不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕予執行，司法院院字第1446號解釋闡示甚明。又成立在後之租賃契約於抵押權有無影響，固不妨參酌抵押物之售價是否不足清償抵押債權，為其判斷之標準，但非以此為限，若抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買之情形，亦得認為該租賃契約之存在對於設定在前之抵押權有影響，為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償，執行法院即得除去租賃權而為拍賣（司法院釋字第304號解釋理由書參照）。足徵不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他用益物權，或成立租賃關係，因而價值減少，致其抵柙權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。本件相對人即債權人臺灣銀行股份有限公司以臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）95年度執寅字第7774號返還借款強制執行事件（以下簡稱前案）債權憑證為執行名義，請求：㈠債務人甲○○、 吳黃麗鳳 、乙○○及商允企業股份有限公司（下稱商允公司）應連帶給付本金新臺幣（下同）1178萬4016元及如強制執行聲請狀附表一所示之利息、違約金。㈡甲○○、吳黃麗鳳、乙○○應連帶給付本金123萬4746元及如同狀附表二所示之利息、違約金。㈢執行費用由債務人等負擔；並就債務人乙○○（按係甲○○、吳黃麗鳳之長男）所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○號地目建土地面積132.01平方公尺全部，及其上房屋即○○○鄉○○路○段○○○號住商用鋼筋混凝土3層樓房面積223.51平方公尺建物全部，暨同址涼棚住房磚造鐵架造地面層及第4層面積共計122.98平方公尺未辦保存登記建物（下稱系爭499號房地），以前案民國95年8月30日進行第三次公開拍賣之底價（各項房地最低拍賣價格依序675萬元、144萬元、55萬元共計874萬元）為拍賣物鑑定價格，連同甲○○所有另筆同段501號房地（最低拍賣價格共計776萬元），聲請執行查封拍賣，並對抗告人拉比特股份有限公司（下稱拉比特公司）排除租賃關係，嗣經臺中地院於96年10月29日以裁定將乙○○與第三人商允公司就系爭499號房屋約定之租賃權，及商允公司與第三人拉比特公司就該房屋約定之使用權均予除去。抗告人對之聲明異議，略稱：商允公司係成立於72年6月22日，設立地址為上述499號，公司成立時即向原屋主 吳金泉 承租前開房屋作為營業場所，租賃期間為不定期，79年2月11日屋主更改為乙○○，迄89年8月19日為因應88年4月22日修改民法之規定，於89年5月1日改為公證租約，租期自89年8月19日起至109年2月17日。故該租賃契約係於抵押權設定前已成立，不合民法第866條之要件。且商允公司復將部分房屋提供予拉比特公司使用云云。原執行法院（下稱原法院）以：商允公司主張自78年2月1日起即承租上開房地，固提出前後訂定之租賃契約影本三份為憑，惟觀諸該三份契約，第一、二份租賃契約出租人分別為吳金泉、乙○○，租金為每月1500元，租金每6個月給付一次，使用範圍為上址499號、499號1樓；而第三份契約係於89年8月19日訂立，租金為每月1萬2千元，每年付一次，使用範圍為該499號1樓、2樓全部，是此前後契約就租金金額、給付方式、使用範圍，均迥然有別，不具同一性，難認訂立在後之契約為先前租約之續存，故乙○○、商允公司於89年8月19日再行簽訂租約，應係訂立另一新租約。又乙○○以其所有系爭499號房地先後於79年7月7日、82年2月25日、87年6月22日為相對人設定本金最高限額360萬元、360萬元、600萬元之抵押權（以下合稱系爭抵押權），而相對人聲請執行之債權本金即達1301萬8762元，尚有利息、違約金，而此項不動產經該法院於前案以底價1360萬元為第一次拍賣，無人應買，前項租賃、使用關係已影響系爭抵押權，相對人請求該法院以前案第三次拍賣底價為拍賣底價，並聲請將前項租賃、使用權除去後拍賣，自無不合。況乙○○、商允公司於該法院前案執行時，即就該法院除去租賃權之裁定提起抗告，業經臺灣高等法院臺中分院以95年度抗字第439號裁定駁回抗告，又經最高法院以96年度台抗字第41號裁定駁回再抗告確定等情為由，裁定駁回抗告人之聲明異議。抗告人雖執前詞抗辯，惟按使用借貸係屬債權契約，不得對抗第三人。又執行法院就為執行標的物之房地於抵押權設定登記前有關第三人是否承租使用該房地等實體法上關係之爭執，並無審查權，唯民事法院有之。本件稽諸卷附債務人兼義務人乙○○於87年6月間簽立之抵押權設定契約書，在聲請登記以外之約定事項欄之二記載：「其他約定事項：依照所附『其他約定事項』之約定」；而其他約定事項一般條款第三條明載：「債務人及擔保物提供人切實證明所提供之擔保物完全為債務人或擔保物提供人合法所有無出租、出借、任何他人得主張之權利，未設定任何負擔」等字語（見原法院執行卷15頁），則自形式上以觀，乙○○要已直承系爭499號房地於該抵押權設定登記前無出租、出借等情形。參以甲○○及第三人慶鐘工業股份有限公司另於前案亦謂系爭499號房地及門牌501號房地特別拍賣合併底價共1650萬元，執行債權計至95年9月15日為1506萬5千元乙節（見本院95年度抗字第443號民事裁定理由欄首項所載），則加計其後陸續滋生之利息、違約金，前述執行債權之金額當已增多。衡諸拍賣底價系爭499號房地計874萬元、另筆501號房地計776萬元，均經執行法院定期96年12月5日為第一次拍賣，公告附表且載明：第1、2標房地「各單獨、分別標價，按序各單獨合併拍賣，如其中附表㈠、㈡一筆拍得之價金，足以清償債權、增值稅及執行費用，則其餘不予拍定」等，該次拍賣因無人投標而拍賣不成立，有拍賣公告及是日拍賣不動產筆錄可考。足認系爭499號房地雖係與另筆501號房地利用同一執行程序進行拍賣，但係分作二標各別拍賣，如其中一筆拍得之價金足以清償債權、增值稅及執行費用，則其餘不予拍定，拍賣公告記載甚明，故拍賣標的之售價是否不足清償抵押債權，自應按系爭499號房地與另筆501號房地所核定之價格為各別之認定。而相對人之債權額截至前案95年2月16日聲請強制執行時，僅本金部分計達1301萬8762元，加計抵押權所擔保之利息及違約金後，已逾該執行法院就系爭499號房地於前案第一次拍賣時所定之底價1360萬元，尚且無人應買，是該租賃權確已影響相對人之抵押權，此有本院95年度抗字第439號確定裁定可資參按。矧系爭499號房地及門牌501號房地第一次拍賣底價分別定為874萬元、776萬元，未能拍定，如再行拍賣，並依強制執行法第92條規定酌減數額不得逾其20%，則第二次拍賣最低價額將形減少非寡。參諸系爭20號建地係因買賣而於79年2月間移轉登記為乙○○所有，96年1月間當期申報地價及公告土地現值每平方公尺按序為5760元、2萬1000元，「前次移轉現值或原規定地價」於78年12月間為5700元，有土地登記謄本足參，亦見系爭土地其後倘經拍定又應課徵為數非屬戔戔之土地增值稅時，系爭抵押權所擔保之債權得以受償之額數顯受相當影響。準此而言，執行法院就系爭499號房地第一次拍賣時所定底價874萬元已遠低於債權金額，嗣又無人應買而拍賣不成立，抗告人於該抵押權設定後所取得之租賃權、使用權，即難謂無影響抵押權之情事。原法院以乙○○與商允公司所訂該租賃契約於系爭抵押權設定後所成立之租賃關係，及商允公司與拉比特公司所約定之使用關係，既有影響抵押權，原法院依法自得裁定均予除去。至抗告人以系爭抵押權設定前商允公司已有租賃契約存在，執行法院不得為除去租賃權之裁定，伊長期合法使用之營業權不能因房屋租賃權之被除去而受影響云云為抗辯，所涉及實體法上之爭執，核非執行法院得予審究，應另行提起民事訴訟，以求解決。原法院據以駁回抗告人之聲明異議，理由非盡相同，結論並無不合，仍應維持。抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件抗告為無理由。依強制執行法第30條之1，民
事訴訟法第495條之1第1項、第449條、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國97年1月30日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官饒鴻鵬法官簡清忠以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官鄧智惠中華民國97年2月1日
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