裁判字號：最高法院103年台上字第2233號民事判決
裁判日期：民國103年10月24日
裁判案由：異議之訴
最高法院民事判決一○三年度台上字第二二三三號上訴人 黃鈴財 訴訟代理人 余鑑昌 律師被上訴人興瑜國際貿易有限公司法定代理人 黃智彥 上列當事人間異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○二年六月十一日台灣高等法院第二審判決（一○一年度上字第八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人之法定代理人已由 黃明和 變更為黃智彥，並經黃智彥具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
次查上訴人主張：兩造於民國九十六年十二月五日簽訂土地、建築改良物抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約），由訴外人即伊父 黃清松 提供所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地及其上建號二六二五、門牌號碼新北市○○區○○○路○○○巷○○號建物所有權（以下合稱系爭不動產，嗣於九十七年一月二十三日以贈與為原因登記所有權人為上訴人），擔保伊對於被上訴人貨款等債務之清償，設定最高限額新台幣（下同）五百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，並經新北市新莊地政事務所於九十六年十二月七日以收件字號重莊登字第○三九六九○號為抵押權設定登記（下稱系爭抵押權設定登記）。伊並於訂約同日簽發面額五百萬元、票號ＴＨ○二一五六八、未載到期日之本票（下稱系爭本票）交付被上訴人，共同擔保上開款項清償之用。惟截至系爭抵押權所擔保債權確定日期九十八年十二月四日止，伊並未積欠被上訴人系爭抵押權所擔保之貨款等債務，被上訴人亦無請求供擔保用之系爭本票票款權利。況該本票票款請求權已罹於三年消滅時效期間，伊亦得拒絕給付。至被上訴人所指六千零四十四萬五千五百零五元借款事宜，乃黃清松經營之高昇事業有限公司（下稱高昇公司）與被上訴人公司前負責人黃明和所經營之誠泰當鋪間消費借貸關係，且該款項經高昇公司交付十二台遊覽車供黃明和（誠泰當鋪）變賣取得價金七千五百萬元，加上另案強制執行被上訴人獲分配三百三十八萬一千六百十九元暨由高昇公司匯款清償九百三十三萬九千五百十五元，已全數清償。被上訴人明知上情竟仍向法院聲請裁定准許拍賣系爭不動產，妨害伊所有權，爰依民事訴訟法第二百四十七條、民法第七百六十七條規定，求為確認系爭抵押權所擔保之五百萬元債權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：兩造間確有借貸關係存在，上訴人為解決其實際經營之高昇公司貨款債務，與伊公司當時之負責人黃明和洽商借款，伊乃於系爭抵押權設定前後，委由伊公司員工黃智彥等人共匯款二千八百三十七萬元至高昇公司帳戶，並為高昇公司墊付積欠詠程車體工業有限公司（下稱詠程公司）遊覽車組裝車體款八百七十九萬元。此外，上訴人復持借據二紙及高昇公司簽發之五紙支票向伊借款八百七十九萬一千五百零五元、一千四百四十九萬四千元，總計欠伊債務六千零四十四萬五千五百零五元，迄未清償。黃明和並未向上訴人購買十二台遊覽車，縱有訂購，扣除由 伊仲介 出售高昇公司遊覽車所得價款約三千萬元後，上訴人仍欠伊三千零四十四萬五千五百零五元。系爭本票票款請求權雖已罹於消滅時效，但依民法第八百八十條規定，伊仍得於五年內行使系爭抵押權，該抵押權登記並非當然得予塗銷等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張被上訴人對其並無系爭抵押權所擔保之債權存在，固應由被上訴人就上開債權存在負舉證責任，然查被上訴人自九十六年九月起至九十七年一月止匯款二千八百三十七萬元至高昇公司之帳戶及代高昇公司給付車體款八百七十九萬元予詠程公司等情，已據其提出匯款單、明細表為證，並經證人即匯款人黃智彥、 黃秀琴 、 彭仲明 、 陳月娥 、 黃駿翔 及詠程公司負責人 鄧有程 證述明確。且上訴人自證其因高昇公司需資金週轉，經 黃天文 介紹與黃明和認識，至誠泰當鋪借款，並曾交付黃明和前揭二紙借據等語，可見系爭抵押權設定前後，黃明和確有依上訴人指示匯款二千八百三十七萬元予高昇公司，及為高昇公司支付詠程公司車體款八百七十九萬元，暨交付系爭借據所示借款計八百七十九萬一千五百零五元予高昇公司。而上訴人於訂定系爭抵押權設定契約時既明知該抵押權所擔保之債權主要為貨款，參諸其個人無支付貨款需求，但自九十六年九月間起即全權處理高昇公司營運所須資金之調度，並與黃明和洽商借貸事宜以籌措款項供給付高昇公司進口及組裝遊覽車之貨款，黃明和則代表被上訴人公司出借並依上訴人之指示匯款予高昇公司及代付車體款等情，自堪認系爭抵押權所擔保之債權，包括該抵押權設定前被上訴人出借款項予上訴人以支付高昇公司貨款之債權，及將來上訴人再向被上訴人借款以支付高昇公司貨款營運之債權。黃明和雖亦為誠泰當鋪之負責人，且與被上訴人公司在同一地址經營，但不能以上訴人與黃明和洽商借款在誠泰當鋪內，即認該當鋪出借款項。而上訴人所借款項雖係為高昇公司籌措貨款資金，但亦不能據此即認係高昇公司之借款。系爭借款關係乃存在於兩造之間，且上訴人除設定系爭抵押權外，尚提供打造中之遊覽車、系爭本票以擔保借款，故系爭抵押權設定擔保金額五百萬元，雖與借款金額不同，亦難認與常情有違。此外，被上訴人另借予上訴人一千四百四十九萬四千元，亦有高昇公司簽發之支票五紙可證，是被上訴人陳稱其對上訴人有系爭抵押權所擔保之六千零四十四萬五千零五十五元債權存在，應堪採信。而上訴人不能舉證證明已清償上開二紙借據所示借款，且被上訴人另取得強制執行分配款三百三十八萬一千六百十九元之執行債務人乃 李素蘭 ，亦難認係清償系爭抵押權所擔保之債務，至上訴人所提出之統一發票不能證明遊覽車實際出售之價格為七千五百萬元，依訂購契約書所示購買車款僅為四千六百五十萬元，故扣除高昇公司用以清償之匯款九百三十三萬九千五百十五元及上開四千六百五十萬元後，系爭抵押權所擔保之債權尚有五百萬元以上，被上訴人行使抵押權聲請法院裁定准許拍賣系爭不動產，並就該不動產強制執行，於法並無不合。從而上訴人依民事訴訟法第二百四十七條、民法第七百六十七條規定，求為確認系爭抵押權所擔保之五百萬元債權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，自非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。查被上訴人自九十六年九月起至九十七年一月止有匯款二千八百三十七萬元至高昇公司之帳戶，及代高昇公司給付詠程公司車體款八百七十九萬元之事實，固為原審所認定。惟上開匯款及墊付車體款充其量僅堪認有金錢之交付，並不足以證明兩造間有就該等款項成立消費借貸之意思，且被上訴人匯款時之負責人黃明和在原審亦證稱：「我錢跟他（指上訴人）投資這個車體組裝後出售來賺取利潤」、「如果我出資把車體拉回來，組裝後出售，壹台車利潤有
三、四百萬元，他願意壹台車有一百五十萬元的利潤給我」（原審卷第一五三頁正面）等語，似見上開匯付高昇公司及墊付車體款等款項，並非基於消費借貸之意思而為交付。果爾，則原審以被上訴人有上開匯款及墊款之事實，即認兩造成立消費借貸關係，並為系爭抵押權所擔保之債權，自屬速斷。次按以支票為支付工具者，於交付支票時，發生與給付金錢相同之效力，惟交付支票之原因亦屬多端，尚難據為認已成立消費借貸契約。被上訴人提出高昇公司簽發之五紙支票，主張上訴人向其借款一千四百四十九萬四千元，為上訴人所否認，乃原審未令被上訴人聲明證據，即以上開支票遽認雙方成立消費借貸關係，亦有可議。末查原審認定抵償系爭抵押權所擔保之債權之十二台遊覽車，上訴人主張由黃明和出售取得價金七千五百萬元，據其提出載有買受人公司名稱及購買之車身編號，並課徵營業稅之統一發票為證（原審卷第一一三至一一八頁），能否謂全然不足以證明遊覽車實際出售價格，或不能曉諭上訴人聲明各該買受人公司到場為證以補足該不明瞭之處？乃原審未行使闡明權使上訴人為聲明證據或補足不完足部分，逕為不利於上訴人之判斷，並有未當。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○三年十月二十四日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳麗女
法官王仁貴法官吳謀焰法官詹文馨法官謝碧莉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月三十一日
Ｅ