裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4460號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：水土保持法等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4460號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告蕭金池上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第261號，中華民國99年11月16日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第2010號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蕭金池明知宜蘭縣○○鄉○○段109地號土地所核准之面積僅14,866平方公尺，且限於 廖秋菊 所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，竟基於共同之犯意，由被告蕭金池至現場隨意指界後，允諾 吳永建 依據所承租之面積21,000平方公尺整地開發種植生薑。吳永建即於民國98年2月間，先在其承租廖秋菊所有之上開土地（109地號）上，就核准部份先開挖整地6,000平方公尺，隨即在下列在公有山坡地、私人山坡地、他人私有林區內未經同意擅自開發、墾殖、使用（種植生薑），致生毀損水土保持之處理與維護設施，並竊佔他人之不動產：㈠宜蘭縣○○鄉○○段109（起訴書誤載為99號）（所有權人：廖秋菊、使用分區：山坡地保育區、私有原住民保留地）墾殖6,000平方公尺。㈡宜蘭縣○○鄉○○段○○號（所有權人： 張阿忠 、使用分區：山坡地保育區、原住民保留地）墾殖746平方公尺。㈢如附表所示之土地，墾殖面積如附表所示。因認被告蕭金池涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第
816號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例可資參照）。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，（最高法院
52年台上字第1300號判例亦同此意旨）。
三、檢察官認被告涉嫌前揭犯行，無非係以：
（一）被告蕭金池之供述；
（二）同案被告吳永建、證人 楊槐駒 之證述；
（三）宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號農地開發歷程、98年3月18日宜蘭縣山坡地簡易水土保持申報案件施用檢查紀錄表及實測紀錄、現場照片、宜蘭縣○○鄉○○段109、89、103、
108、110號土地登記謄本等，為其論據。
四、訊據被告則堅決否認上開犯行，辯稱：我只是單純租地給吳永建種生薑，我不知道他有越界開發的行為等語。
五、本院認定被告無罪之理由：
（一）經查，被告於原審審理時供稱：我為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權人廖秋菊之夫，代理廖秋菊於96年間即將上開土地出租與同案被告吳永建為期三年等語（見原審卷第119頁）。核與證人廖秋菊於警詢及偵查中所述：
宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地係我所有，我委託蕭金池管理，並由蕭金池租給吳永建種植生薑等語（見警卷第
7頁，第27頁）相符，固堪信為真實。
（二）除上開宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地外，宜蘭縣○○鄉○○段103、108、110號土地均為公有山坡地，宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地則為 葉高美麗 所有之私有之山坡地，有上開土地之土地登記謄本為證。同案被告吳永建於98年2月間，未經同意，接續在如附表所示之土地種植生薑（面積各如附表所示）等情，業據證人即大同鄉公所農業課技士 劉智勇 、楊槐駒分別於偵查及原審審理時均證述明確（見偵查卷第24頁至第25頁，原審卷第72頁至第78頁），復有宜蘭縣山坡地簡易水土保持申報案件98年3月18日施工檢查紀錄表、98年3月18日梵梵段109地號廖秋菊開挖整地範圍衛星定位點號套疊圖暨現場照片、98年4月21日梵梵段98、103、104、108、110地號種植生薑越界開挖整坡會勘紀錄等件在卷可稽（見警卷第29頁、第30頁、第36頁、第39頁至第41頁）。而同案被告吳永建就上揭土地之開墾，尚未發生水土流失之結果等情，另有證人楊槐駒於原審審理時之證述可參（見原審卷第78頁）。是同案被告吳永建確有超越其向被告蕭金池承租廖秋菊所之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，越界開墾如附表所示面積之土地，尚未發生水土流失之結果，亦堪認定。
（三）然查，同案被告吳永建雖於原審審理時證稱：我係依照蕭金池之指界而開墾，且蕭金池於我開墾時均有到場云云（見原審卷第81頁、第84頁至第85頁、第126頁至第132頁）。惟除被告吳永建上開陳述外，並無其他證據證明被告知悉被告吳永建有越界開墾之事實。而被告吳永建因本件涉嫌越界開墾而涉訟，又係向被告承租宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，是被告吳永建與被告為利害相反之共同被告，是不能排除被告吳永建為警查獲時，諉過推稱依被告之指示而為開發之可能。是被告吳永建之上開陳述，仍應有其他補強證據，始得採信。
（四）另稽之曾在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地現場工作之證人 江謙孫 於警詢中證稱：被告吳永建在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地指界時我有在場，現場是吳永建指界，沒有看到界樁，指界之範圍及面積我不清楚，我是受吳永建僱用在指界的地方砍伐竹子，吳永建所種植生薑的範圍就是我所砍伐竹林的範圍等語（見警卷第14頁反面）；於原審審理時則證稱：我至宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地第一天是走現場，去找現場的界樁，但是找不到，蕭金池當天不在場，第二天我再去找，才找到噴有紅漆的界樁，我是按照鑑界噴紅漆的界樁砍竹子，砍的範圍都是在紅漆範圍裡面，我花了大約六天砍竹子，過程中並未見到蕭金池到現場等語（見原審卷第85頁至第88頁）。另一曾在現場工作之證人 林世明 於原審審理時證述：我受吳永建之僱用至宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地以挖土機整地，我是隨著砍竹子的範圍跟著作，我有看到噴紅漆的標示，整地的範圍均未超過噴紅漆的範圍，做到那裡，均係聽吳永建之指示，整地的過程中我未曾注意到蕭金池是否有前來等語（見原審卷第89頁至第91頁）。又證人證人 張世明 於警詢中則證稱：我在路上遇到吳永建，和吳永建一起去看現場，至現場見一男姓地主及一名原住民工人，地主有拿一張圖，稱可以全部照圖開園整地，地主有叫原住民砍竹子找出地界，當時沒有上去山上看，是在山下談的等語（見警卷第17頁）；嗣於原審審理時則證稱：至現場看地時，我、吳永建、地主與一名原住民在場，我聽到吳永建與地主在講話，說「地範圍內，可以種的，就可以種」，當時是在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地的最下方，吳永建與地主在那裡比，沒有去繞一圈，我有看到原住民在砍竹子，但是沒有看到原住民去找地界等語（見原審卷第89頁至第91頁）。應可認定同案被告吳永建於開墾系爭用地之過程中，並未有何到宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地現場指界，或指示同案被告吳永建越界開墾如附表所示面積之土地等之事實，被告至多僅與同案被告吳永建於97年底持核准圖同至到宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地之山下持系爭核準圖談話之情狀。準此，依上開證人之證詞觀之，被告所辯並未指示同案被告吳永建或與其商議越界開墾之行為，甚或知悉同案被告吳永建越界開墾等語，非無可採。至於證人即宜蘭縣羅地政事務所測量員 許清福 於本院審理時證稱：曾去測量過109號、94號等兩筆土地，去測量時蕭金池有在現場等語（見本院卷第68頁正反面）；證人即宜蘭縣羅地政事務所測量助理 楊振河 於本院審理時證稱：我與許清福一起去測過109號、94號等兩筆土地，有帶紅色漆準備用以指界，當時蕭金池有在現場，我們指界給蕭金池，經過蕭金池確認後才噴漆等語（見本院卷第69頁至第69頁反面），固可認被告曾與證人許清福、楊振河同前往系爭109號地指界，然被告是否參與此合法申請之指界過程，核與其事後有否指示或與同案被告吳永建合意越界開墾等情之判斷無涉。是被告是否確知同案被告吳永建有越界開墾，除共同被告吳永建之指訴外，尚無補強證據可佐。
（五）再則，被告於宜蘭縣政府核准部分系爭土地得以種植生薑後，被告即持宜蘭縣政府97年12月22日府農保字第0970159017號函暨檢送之簡易水土保持申報書核定本及完工申報空白表各等件交予同案被告吳永建，並向同案被告吳永建收取系爭土地三年租期之租金共252,000元等情，業據被告供承在卷，此亦為同案被告吳永建所是認（見原審卷第42頁、第127頁）。若被告蕭金池確有與共同被告吳永建共同越界開墾並竊佔他人不動產之意思，似僅需與同案被告吳永建合意共同越界開墾之範圍，尚無依上開函文之內容告知同案被告吳永建限制開墾之必要，準此，被告於偵查中所供陳：系爭土地核准開墾前，即已出租同案被告吳永建，核准之後，有跟同案被告吳永建說不能超過範圍開挖等語（見偵查卷第26頁），尚非全無憑據。又被告於偵查中所述本件租給同案被告吳永建之土地範圍系二甲一（即「21,000平方公尺」），雖與被告於原審及本院審理時所稱：係徵租金係依照核準後的14,866平方公尺去計算租金等語（見原審卷第122頁，本院卷第38頁反面、第54頁反面、第67頁反面）略有不同。惟承前所述，苟被告已於系爭土地核准開墾前，即與同案被告吳永建約定承租範圍為「21,000平方公尺」而僅得於核准範圍內「14,866平方公尺」開挖等情狀，則被告於偵查及原審審理時前後所述實際出租得以開懇使用之範圍並無二致，自無庸拘泥被告所述上開陳述之差異。況同案被告吳永建既已知悉其向被告承租土地之範圍為21,000平方公尺（實際得開墾之範圍為14,866平方公尺），而被告並非系爭越界土地所有人，亦非有權限代理處理該越界土地之人，同案被告吳永建又豈有願意給付差額之租金予被告之理。另就系爭租土地承租範圍所爭執之事項，亦僅由被告與同案被告吳永建口頭約定而已，除同案被告吳永建之陳述外，尚無其他書面契約可佐被告上開所辯有何虛假之情狀，而同案被告吳永建確有超越其向被告出租之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，而越界開墾如附表所示面積之土地，已如前述，是同案被告吳永建就系爭承租土地之範圍再為爭執，應僅係迴避其主觀犯意，推諉予被告的卸責之詞。
（六）綜上所述，本院認依檢察官所舉證據，對被告是否涉犯公訴人所指之犯行，顯有合理之可疑。依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，則不得遽為不利被告之認定。此外，公訴人未能提出其他證據證明被告涉犯公訴人所指之上開犯行，不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。
六、檢察官雖不服原審諭知被告此部分無罪之判決，提起上訴，指稱：
（一）依被告陳稱：「知道核准開發的面積是廖秋菊所有的宜蘭縣○○鄉○○段○○○號地號土地上所承租之面積21,000平方公尺其中的部份土地14,866平方公尺。」「租給被告同案吳永建的面積是21,000平方公尺」「被告 蕭金地 有到現場指界」「被告蕭金池自己去申請土地開發，面積是14,866平方公尺。
（二）又被告租給同案被告吳永建的面積是「21,000平方公尺」，被告自己去申請的面積是14,866平方公尺」，兩者相差6,134平方公尺（1,855坪、很大），已超出所出租面積的41％。而且，又是被告親自去指界給同案被告吳永建開挖。同時，被告又收取全部21,000平方公尺的租金。揆諸上情，被告怎能推諉說「沒有同意吳永建開發21,000平方公尺及越界開發」？何況，被告自己去申請「土地開發，面積是14,866平方公尺」，又是在自己熟悉的土地上，又自己去指界，又收取全部21,000平方公尺的租金，被告「同意，並指使同案被告吳永建越界開挖」之事實，昭然若揭。
（三）再證人張世明於警詢中陳稱：「被告蕭金池在山下拿一張圖，稱可以全部照圖開園整地」，在臺灣宜蘭地方法院審理時說「地範圍內，可以種的，就可以種」「吳永建、張阿忠叫原住民去砍竹子，目的是要找地界等語；證人江謙孫於臺灣宜蘭地方法院審理中證稱：「我有砍竹子，也有看到紅漆的地方」「紅漆噴在竹子上面」等語；證人林世明證稱：「整地的範圍，沒有超過紅漆的範圍」（99年9月2日審判筆錄）。準此，被告自稱有去指界，上開證人等又證明現場有噴「紅漆」做為界限，且「整地的範圍，沒有超過紅漆的範圍」，因此，被告既已指界並以「紅漆」為界，那麼，本件超挖乃在被告指示下所為，乃屬事實，被告犯行，應屬十分明確云云。
七、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官提起上訴，仍執臆測推想之詞以被告確知情並同意同案被告吳永建越界擅自墾植而再為爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有何起訴意旨所指之情形，其砌詞漫指原判決不當，尚無可取，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟庭執行職務。
中華民國100年8月24日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋杉中華民國100年8月25日附表：
┌──┬──────────────┬─────────┐│編號│被告所墾殖之山坡地│墾殖種植生薑之面積│├──┼──────────────┼─────────┤│一│宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地│2673.22平方公尺│├──┼──────────────┼─────────┤│二│宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地│118.21平方公尺│├──┼──────────────┼─────────┤│三│宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地│401.62平方公尺│├──┼──────────────┼─────────┤│四│宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地│1373.30平方公尺│├──┼──────────────┼─────────┤│合計││4566.35平方公尺│└──┴──────────────┴─────────┘