裁判字號：最高法院89年台上字第329號民事判決
裁判日期：民國89年01月28日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十九年度台上字第三二九號
上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 謝秋蘭 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十九日台灣高等法院 高雄 分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○○○○號，面積四八八四平方公尺土地（下稱系爭土地），於民國四十七年政府就該地辦理公地放領時，因伊尚未成年，即暫以伊胞兄即上訴人名義承領，地價、地租則由兩造共同負擔，放領期滿，於五十六年十二月廿五日就系爭土地辦理產權移轉時，以上訴人名義辦理所有權移轉登記，而將伊持分二分之一信託於上訴人名下。詎上訴人於七十四年間將系爭土地所有權贈與移轉登記予訴外人即其媳婦 呂麗卿 名下，呂麗卿復於八十二年間以該土地設定新台幣（下同）五百萬元抵押權予里港鄉農會。就兩造信託關係而言，上訴人前揭行為已構成債務不履行，且請求回復原狀顯有重大困難，伊自得請求債務不履行之損害賠償，並以市價計算系爭土地二分之一價值為四百零六萬二千八百七十七元等情，爰求為命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：兩造與訴外人 許金帶 、 許綿蘭 ，雖於五十三年間，在伊父 許右成 見證下書立鬮書，惟因土地未按當初約定登記及使用，故於 許父 死後之六十六年間另立鬮分書，就已登記個人名義取得土地所有權部分，不再分配，則系爭土地於五十六年登記伊名義，屬伊所有，伊處分系爭土地並無不當。又依民法第二百十三條規定，損害賠償之方法應以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，系爭土地並無不能回復或回復有重大困難之情形，被上訴人逕行請求金錢賠償，並無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：查系爭一九四之四三號，面積四八八四平方公尺之土地，原係公有土地，迨四十二年間，由兩造之父向原墾戶 吳來旺 購買耕作權，並擬分給乙○○、甲○○兄弟各二分之一即二四四二平方公尺，惟因甲○○尚未成年，遂全部以信託關係委由乙○○以其名義辦理公地承領，並由其二人均攤地租、地價。迨五十三年十月二十一日許父於分產鬮書上，將該地東半分給甲○○，西半分給乙○○管有耕作。至五十六年十二月二十五日政府因該地已繳清地價，將該土地移轉予承領名義人乙○○，乙○○即因上開之信託關係，而將原應屬甲○○所有土地登記在其名下，以備他日能分割登記時，登記給甲○○。詎乙○○意圖為其不知情媳婦呂麗卿之不法利益，竟於七十四年七月十一日以贈與為由，將之移轉登記為呂麗卿所有，致生損害於甲○○之利益，而為違背其任務之行為等事實，業據被上訴人提出政府放領公地現金地價繳納單收據、田賦折征代金繳納收據及鬮分書影本等為證，並經證人 許金春 、 李許錦綿 、 許錦蘭 、 儲萬順 、 陳天出 、 莊坤守 分別於另案上訴人乙○○背信刑事案件偵審中證述明確，上訴人於該刑事案件審理中亦坦承購買系爭土地時，其與父母兄弟同財共居，系爭土地其中東半部數十年來，均為被上訴人耕種等情。且上訴人因上述背信行為，經判刑確定，亦經原審更審前法院調閱另案台灣高等法院高雄分院八十三年度上訴字第二二五八號乙○○背信案刑事卷核實，上訴人主張應以六十六年鬮分書為準云云，並無足採。次查前開五十三年十月二十一日所訂之「鬮書」第六條所載「儲萬順西側耕地」乃包括系爭土地（一九四之四三號面積四八八四平方公尺）及同段一六四二號土地（面積二五○○平方公尺），面積合計七三八四平方公尺之範圍，為兩造所不爭執。又目前該兩筆土地之使用現況，由東而西依序由甲○○、乙○○、許金帶分別耕作，亦經原審法院勘明，復為兩造所陳明，並有勘驗筆錄與附圖及上訴人所提現場照片可憑。惟實際上該一六四二號土地早於五十三年三月十日即已移轉登記為許金帶單獨所有，有該土地登記簿謄本在卷可稽，僅兩造及許金帶等三人之分耕部分仍沿其舊有約定而迄未調整。足證第一六四二號土地已依前開鬮書約定分歸及登記為許金帶所有，所餘之系爭土地自應由兩造均分，應有部分各二分之一，事屬當然，否則如謂系爭土地再由兩造與許金帶等三人均分而各有三分之一，豈非讓許金帶多得﹖殊非事理之平至明。上訴人辯稱依上述鬮書第六條約定系爭土地由兩造及許金帶均分即各三分之一云云，尚無可取。被上訴人主張系爭土地之二分之一應有部分確為被上訴人所有而依信託登記於上訴人名下之事實，堪信為真實。按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求損害賠償損害。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，分別為民法第二百二十六條第一項、第二百十三條第一項、第二百十四條、第二百十五條所明定。系爭土地因上訴人之背信而移轉予其媳婦呂麗卿後，又由呂麗卿另案訴求被上訴人交還土地未果，上訴人之侵奪被上訴人所有系爭土地持分之意圖甚明，上訴人顯無自行回復原狀之可能。上訴人與呂麗卿間就系爭土地之贈與行為為通謀虛偽意思表示，已如前述，自應由上訴人會同呂麗卿向地政機關申請辦理塗銷系爭土地所有權移轉登記，將系爭土地回復至上訴人之名下，然上訴人迄未辦理，系爭土地之所有權人仍登記為呂麗卿。且被上訴人曾分別於八十五年八月五日及八十六年十一月十一日，以存證信函限期催告上訴人及呂麗卿將系爭土地移轉回復至上訴人名下，足證上訴人已無回復原狀之意，被上訴人請求金錢賠償應屬有據。系爭土地應有部分二分之一（即面積二四四二平方公尺），經被上訴人委託中華徵信所企業股份有限公司鑑價結果，價值四百零六萬二千八百七十七元，有該公司之估價報告一冊可憑，並經證人即承辦估價人員 涂新南 結證證實，被上訴人請求上訴人賠償上開金額，於法並無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按為判決基礎之資料，應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌（本院七十年台上字第二○○七號判例參照）。本件原審引用另案台灣高等法院高雄分院八十三年度上訴字第二二五八號乙○○背信案之訴訟資料（即證人 李金春 、李許錦綿、許錦蘭、儲萬順、陳天出、莊坤守在該刑事案陳述之證言，及上訴人在該刑事案之陳述），作為判決之基礎，但經核全卷，並無調取該卷提示兩造為辯論之記載（原判決亦記載係原審更審前之審理法院所調閱，而非原審所調閱），原判決遽予援用，自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十八日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月十日
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