裁判字號：最高法院89年台上字第613號刑事判決
裁判日期：民國89年01月28日
裁判案由：違反肅清煙毒條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六一三號
上訴人甲○○選任辯護人 劉家驥 律師右上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院，中華民國八十八年十一月九日第二審判決（八十八年度上訴字第一八八二號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第二六二三號、第一一○九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判仍依刑法第五十九條規定減輕其法定刑，而論處上訴人甲○○連續販賣毒品罪刑（處有期徒刑十四年）。上訴意旨略稱：本案審判期日，原審未將台中市警察局第一分局中分一刑字第四一五五號刑事偵查卷宗提示予上訴人辯論，亦未告以卷載筆錄之要旨，竟率爾採之為判決之根據，顯有不適用法則之違法。再者證人 黃美珠 曾多次為有利於上訴人之供述，另證人 王玉玲 供稱：「海洛因是向叫 小胖 的男子買的，小胖不是甲○○」，並在檢察官偵查中證稱甲○○到光華高工當天未拿毒品去，而證人 蔡文芳 於民國八十七年二月二十五日偵查時，亦證稱：「是警察放的（指查獲之該包海洛因毒品）」，原判決就此等有利於上訴人之證據，恝而不論，復未於理由內敘明不採之理由，自有不備理由之違背法令，其獨引黃美珠、蔡文芳不利於上訴人之證述，殊嫌武斷。況且黃美珠甫於八十七年一月二十日晚間十時三十分為臺中市警察局第一分局大誠分駐所（下稱大誠分駐所）查獲其施用毒品，於翌日下午解送檢察官後諭令以新臺幣（下同）三萬元交保，其絕無可能於甫獲交保之翌日（即二十二日）晚間十時十分又向大誠分駐所自首施用毒品，該所亦不會受理，可見大誠分駐所製作黃美珠自首施用毒品並供出毒販之筆錄，應係警員迫於緝毒業績壓力，找來黃美珠要伊佯裝自首，此筆錄之記載，顯與真相不合。又黃美珠之證述，前後反覆不一，而綽號「 阿明 」者比比皆是，其指證之「阿明」是否即係上訴人，有調查之必要，上訴人並於八十六年九月十六日再次具狀聲請傳訊黃美珠，詎原審徒以黃美珠在偵查中及第一審初訊時翻異前供，應係迴護上訴人之詞，即就此不予調查，顯未盡調查能事。抑有進者，上訴人係因王玉玲打電話邀約而至光華高工，證人王玉玲供稱：「是警察叫我打電話給甲○○，叫甲○○拿毒品來，甲○○來說沒有毒品」、「甲○○當天沒有拿毒品去，是警察說我要自首就要供出毒品來源，我才打電話給甲○○，因我知道他在施用毒品」，可見上訴人確無販賣毒品之念，而王玉玲打電話予上訴人，其目的在使上訴人協助供出毒販，並非要向上訴人購買毒品，縱上訴人隨身攜帶毒品，亦符常情，原判決徒以：「若無利可圖，衡情被告當無甘冒被查獲移送法辦之危險，而身懷毒品，依約前來交貨，其有營利之意圖，殊為明顯」，認定上訴人有販賣毒品之犯行，顯違經驗法則及論理法則。又原判決理由內先載明：「甲○○於警查獲後亦直承查獲之海洛因為其所有，因為黃美珠打伊的行動電話0000000000，說明要拿回身分證及行動電話，故 伊才 與案外人蔡文芳到約定地點見黃美珠， 黃女 的身分證放在我現居處，伊與黃美珠是認識的普通朋友」，其後竟又記載：「被告若非畏罪推卸刑責，何以明明認識黃美珠，却辯稱不認識﹖」，顯有判決理由矛盾之違法云云。
惟查原判決依憑證人黃美珠在警局訊問、於第一審法院八十七年九月二十三日、八十八年五月二十六日調查時所為不利於上訴人之證述、證人蔡文芳、王玉玲在警訊時之供述、證人即查獲本案員警 姚仁凱 、 劉宏存 在第一審法院調查時之證述、上訴人在警局訊問時供承查獲之海洛因為其所有，因為黃美珠打伊0000000000號行動電話，說明要拿回身分證及行動電話，伊才與蔡文芳到約定地點見黃美珠，黃女的身分證放在伊現居處，伊與黃美珠是認識的普通朋友等語及扣案之白粉經送法務部調查局檢驗結果，確係海洛因，有該局八十七年三月十三日陸字第八七一三三五九八號檢驗通知書可稽等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之連續販賣毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。另以：「政府近年來為杜絕毒品氾濫，嚴加查緝毒品販賣及施用，若無利可圖，衡情被告當無甘冒被查獲移送法辦之危險，而身懷毒品，依約前來交貨，其有營利之意圖，殊為明顯」，說明上訴人應係基於營利之意圖販賣毒品，就形式上觀察，原判決並無採證認事違背經驗法則、論理法則、理由不備、未盡調查能事等違背法令之情形。至於上訴人在原審調查時再次聲請傳訊證人黃美珠，原審雖未傳訊，但在原審最後審判期日，審判長於諭知調查證據完畢前，問上訴人尚有何證據請求調查時，上訴人已答稱：「沒有」（見原審卷第六六頁），上訴人在法律審之本院，又據此爭執，顯非依據卷內資料而為指摘。再者證據之取捨，審理事實之法院原有自由判斷之權，而證人之證述前後兩歧者，究以何者為可採，事實審法院自得本於調查證據之結果，依證據法則加以審定，是以法院本於審理所得之心證，就證人證言之一部分認為確實可信而予採取，自非法所不許。證人黃美珠、蔡文芳前後供述，雖不盡相符，惟原判決綜合調查證據之結果及審理所得之心證，採納黃、蔡二女部分之證述，作為裁判之根據，並於理由內闡述其採取黃美珠該部分證述之心證理由，同時敘明：「黃美珠在偵查及原審（即第一審）初訊時翻異前供，應係迴護被告之詞，或因被告在場不敢明確指認，核無可取」，尚於證據法則無違，不能任指為違法。又原判決採為判決根據者，乃台中市警察局第一分局分一刑字第四一五五號卷宗內關於黃美珠、王玉玲、蔡文芳及上訴人之訊問筆錄，原審於審判期日既以提示並告要旨之方式，詢問上訴人對於黃美珠、王玉玲之證述有何意見，於調查證據完畢前，復逐一提示本案全部卷證及筆錄（見原審卷第六五頁、第六六頁），則其以黃美珠、王玉玲、蔡文芳及上訴人在警訊中之供述，作為判決之根據，自無以未經合法調查之證據作為判斷依據之違法情事。上訴意旨置原判決理由內已明白說明之事項於不顧，又未依據卷內訴訟資料而為指摘，仍以單純之事實上爭執，空言否認犯罪。自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。次查原判決依憑證人黃美珠、王玉玲於警訊及姚仁凱、劉宏存在第一審法院調查時之證述，認定：「黃美珠與友人王玉玲為決心勒戒吸毒惡習，於八十七年二月二十二日上午三時許，向台中市警察局第一分局大誠分駐所自首，表明願供出販毒之前手，並與員警配合，以平日與甲○○聯絡之○九三一─六三一三七五號行動電話與甲○○約定交易之時間及地點。甲○○果於八十七年一月二十三日上午一時四十五分許，依約攜帶毒品海洛因一包，到台中市○○路光華高工校門口，當場為埋伏警員查獲。」，乃屬事實審法院採證認事職權之適法行使，非可指為違法。至於黃美珠先於八十七年一月二十日晚間十時三十分為警查獲，於翌日下午始經檢察官諭令交保，固屬事實，惟此與其事後悔悟，意圖戒毒而自首之事實，既無齟齬，亦無絕對不能併存之情形，而警方人員於黃美珠往赴自首之時，基於職務，又豈能擅予拒郤，上訴意旨徒憑臆測之詞，妄指黃美珠自首施用毒品乃警方迫於緝毒品壓力，要黃女佯裝自首，殊非有據。再者證人蔡文芳在警訊時，即指證：「大約八十七年元月二十二日晚間所購得（指被告購買扣案該包海洛因之時間）」（見警四一五五號卷），被告在第一審法院審判時，復供稱：「查獲的毒品是我自己要吸的」（見訴緝卷第六十頁），其事後雖又翻異，改稱扣案之毒品非伊所有，惟仍坦承該包海洛因毒品是在其車上搜獲（見訴緝卷第八頁背面、原審卷第三三頁背面），原審執上述證據資料及黃美珠之指證，認定扣案之海洛因乃被告擬售賣予黃美珠之物，顯非無據。至於原判決就蔡文芳在偵查中證稱：「東西（指扣案之海洛因毒品）是警察放的」及王玉玲供稱：「海洛因是向小胖買的，小胖不是甲○○」，不予採納，雖未於理由內加以指駁，但其既已在理由內敘明採納蔡文芳在警局中之供述及王玉玲在警訊中供稱伊是與黃美珠一起投案請求勒戒等語，作為判決之根據，其就蔡、王二人前後歧異之證述，自已有所取捨，原判決未於理由內就其不採納部分，詳予指駁，不過是說明略嫌簡略而已，且於判決顯無影響，自不得據為合法之上訴第三審理由。又上訴人在原審調查、審理時一再辯稱：「我不認識黃美珠」（見原審卷第三三頁、第六四頁背面），原判決於理由內記載：「被告若非畏罪推卸刑責，何以明明認識黃美珠，却辯稱不認識﹖」，乃指上訴人在原審執不認識黃美珠云云置辯，顯屬畏罪情虛，而其理由內引用上訴人在警局供稱：「我與黃美珠是認識的普通朋友」，則在說明上訴人曾供承與黃美珠為普通朋友，並據此指駁上訴人事後否認認識黃女之辯解，上訴人執此指摘原判決理由矛盾，顯屬誤會。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又肅清煙毒條例已修正為毒品危害防制條例，並於000年0月000日生效，本件係該條例修正生效後於八十七年七月十七日繫屬於第一審法院之案件，應依修正後之規定，適用一般上訴程序處理，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月三日