裁判字號：最高法院91年台上字第1280號刑事判決
裁判日期：民國91年03月13日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一二八○號
上訴人丁○○選任辯護人 吳澄潔 律師上訴人乙○○
戊○○原名己甲○○右一人選任辯護人 林慶雲 律師
陳裕文 律師 侯勝昌 律師上訴人丙○○選任辯護人 田平安 律師右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月三十一日第二審判決（八十七年度上訴字第二○一九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第六八一號、八十五年度偵字第五二五二、八七三七號、八十六年度偵字第一一五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、乙○○、戊○○（原名己○○）、甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○行賄、上訴人丙○○變造公文書部分之科刑判決，改判論丁○○以共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權參年；論丙○○以變造公文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑壹年陸月。及維持第一審論上訴人乙○○、戊○○（原名己○○，以下均稱己○○）以共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益罪，乙○○處有期徒刑肆年、己○○處有期徒刑參年，均褫奪公權參年；暨論上訴人甲○○、丙○○以共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪，均處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權陸年之判決，駁回乙○○、己○○、甲○○部分及丙○○該部分之第二審上訴，固非無見。
然查：㈠本件關於上訴人丁○○、乙○○、己○○行賄，及上訴人甲○○、丙○○受賄部分，原判決係認定：上訴人乙○○、己○○、丁○○等人明知 賴斗永 祭祀公業成立之初立有管理規約，約定公業之土地須得全體派下員同意，始得處分，而依祭祀公業土地清理要點，若有規約者，公業土地之處分需依規約處理，無規約者始得依土地法第三十四條之一規定辦理，惟乙○○等人所取得之派下員簽名蓋章授權書，僅經五十二人同意，並非全體，不能通過地政事務所之審核完成土地移轉登記，乙○○、己○○、丁○○三人乃基於共同之犯意聯絡，於民國八十二年底，透過丁○○邀集屏東縣枋寮地政事務所承辦土地登記業務之上訴人即地籍股股長甲○○、職員丙○○二人，先後在屏東縣枋寮鄉、林邊鄉之餐廳等地宴飲約達十次，每次花費新台幣（以下同）一萬至二萬元不等，均由乙○○結帳付款，乙○○、己○○、丁○○三人以宴席招待飲食之不正利益行賄甲○○、丙○○二人，席間商討如何規避祭祀公業規約而以土地法第三十四條之一規定處理本件土地，甲○○與丙○○即指點可以偽裝成規約遺失之狀態，再依土地法第三十四條之一辦理過戶事宜。乙○○、己○○、丁○○即依其二人所言進行，……嗣於八十三年一月十八日上午，檢附相關文件前往屏東縣枋寮地政事務所送件。甲○○、丙○○竟基於直接圖利丁○○、乙○○、己○○等人之犯意聯絡，明知上開祭祀公業定有規約，卻依土地法第三十四條之一第五項規定，於八十三年一月十九日完成該祭祀公業所有土地之移轉登記，而為違背職務之行為等情。惟按對於公務員違背職務之行為，交付不正利益罪，或公務員對於違背職務之行為，收受不正利益罪，均以該不正利益與公務員違背職務之行為間，具有一定之對價關係，即以該不正利益為公務員違背職務行為之報酬，始稱相當。原判決對於上訴人乙○○、己○○、丁○○等人之邀宴甲○○、丙○○，及上訴人甲○○、丙○○之受邀赴宴，雖認係不正利益之交付與收受，然就該宴飲之不正利益與上訴人甲○○、丙○○嗣後為違背其職務之行為間，具有如何之對價或報酬之關係？則未於事實欄內為具體之認定，理由欄內亦未詳細說明其所憑之論據，遽為判決，尚不足以昭折服。㈡卷附法務部調查局八十五年四月十二日調查筆錄，雖有上訴人丙○○供稱：「賴斗永祭祀公業確實有規約，唯（惟）當時該申請案係規避有規約的限制，所以由我跟課長甲○○相互研究後，同意該案申請人以遺失規約，立下切結書，收件辦理過戶……」等語之記載（見偵查卷㈠第二四九頁背面），原判決並援為認定本件犯罪事實之主要論據之一（見原判決第二十五頁，理由五之②）。然依原審勘驗該局屏東縣調查站製作上開筆錄當時相關錄影帶之勘驗筆錄觀之，並無上訴人丙○○有為前揭供詞之紀錄（見原審卷㈡第一八三至一八七頁、原審卷㈢第二一八至二二一頁）。上訴人丙○○於原審即據此一再主張：該筆錄之記載與事實不符，並無證據能力云云（見原審卷㈡第二三一頁、原審卷㈢第三十三頁背面至第三十四頁）。原判決就前揭筆錄內所載之陳述與錄影之內容，是否確屬不符？如有不符，何以仍得作為證據？並未詳察說明，遽引該筆錄為判決之基礎，難謂適法。㈢依刑法第一百三十四條規定，凡公務員故意犯瀆職罪章以外之罪，除有該條但書所載情形外，苟於職務上之權力、機會或方法有所假借，即應加重其刑。本件關於上訴人丙○○變造公文書部分，原判決係認定：上訴人丙○○為屏東縣枋寮地政事務所承辦土地登記業務之公務員，因賴斗永祭祀公業之派下員 賴賢勤 等人發現有關該祭祀公業之土地登記有違規情形，即於八十三年一月間向枋寮地政事務所陳情，並於八十三年一月二十日向檢察官提出告訴，丙○○為圖掩飾犯行，避免被懷疑為移轉登記程序異常快速，竟於八十三年一月二十四日至同年四月二十八日間之某日，擅將該祭祀公業「枋寮登字第四○三號」土地登記申請書背面供公務員登載之公文書部分，就其本人所填載之校簿及校狀日期八十三年一月十九日十七時三十分、八十三年一月十九日十七時三十五分，以立可白（即修正液）塗去，分別變造為八十三年一月二十日八時三十分、八十三年一月二十日八時五十分，又將其同事 許宜宏 所填載之書狀用印及交付發狀日期八十三年一月十九日十七時三十五分、八十三年一月十九日十七時四十分，以立可白塗去，分別變造為八十三年一月二十日八時五十三分、八十三年一月二十日九時十分，足以生損害於枋寮地事務所對公文流程管理、歸檔公文之正確性及許宜宏等情。倘若不虛，則上訴人丙○○得以變造上開公文書，是否係假借利用其為該地政事務所公務員之職權上之機會而為，有無刑法第一百三十四條加重規定之適用，自應詳加研求。原審未予究明，亦有可議。㈣上訴人丁○○被訴業務侵占部分，業經第一審諭知無罪之判決確定，原審亦僅就丁○○提起第二審上訴之有罪部分予以審判，乃原判決主文第一項，竟諭知「原判決（指第一審判決）關於丁○○部分……撤銷」，而將業已確定之第一審判決關於丁○○無罪部分，一併予以撤銷，併有疏誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月十五日