裁判字號：臺灣高等法院89年上訴緝字第25號刑事判決
裁判日期：民國90年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴緝字第二十五號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林進塗律師右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第十七號，中華民國八十七年五月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第九四九六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，免刑；又施用第一級毒品，免刑。扣案之海洛因壹包（淨重零點零貳公克）及摻有海洛因之香煙頭貳支，均沒收銷燬。
事實
一、甲○○明知海洛因、安非他命分別係列管之第一、二級毒品，不得非法吸（施）用，竟基於概括之犯意，自民國八十六年八月底起，至同年十一月四日止，連續多次在新竹市○○街○○○巷○○弄○號住處內，以錫箔紙燒烤加熱吸食其煙氣之方式，非法吸用第二級毒品安非他命，吸用頻率不定。又另行起意，於八十六年十一月六日下午四時起回溯前二十六小時內，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因一次。嗣於八十六年十一月六日下午四時許，在新竹市○○路○段三百五十五號前，見警上前盤查，即逃逸至新竹市○○路與東大路口前而為警查獲，並扣得其所有之塑膠袋四十個、摻有海洛因香煙頭二支，及毒品海洛因一包（淨重零點零二公克），經採尿送驗後呈安非他命及嗎啡之陽性反應而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭被告甲○○連續非法吸用第二級毒品安非他命之事實，業據其於警訊、偵查中（八十六年度偵字第九四九六號卷第四頁、第十八頁）原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲時（即八十六年十一月六日）所採集尿液，經送驗結果，呈安非他命陽性反應，此有臺中縣衛生局檢驗尿水報告書乙紙附卷足資佐證。而按人體吸食安非他命，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在四十八小時內所排出之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出之時間約可延長至四天，以上有法務部調查局八十年三月二十八日（八十）發技一字第一一０號函可參，被告既於八十六年十一月六日經採尿送驗呈安非他命陽性反應，顯見其確有非法吸用安非他命之行為，事證明確，被告連續非法吸用安非他命之行為堪以認定。另訊據被告固矢口否認有施用第一級毒品海洛因之行為，辯稱：伊並未施用第一級毒品海洛因，伊當時有服用中藥云云。惟查被告於八十六年十一月六日當天被查獲時所採尿液，經送臺中縣衛生局檢驗結果，呈嗎啡之陽性反應（海洛因吸食入人體後，均以嗎啡形態排於尿液中），有臺中縣衛生局檢驗尿水報告書乙紙在卷可按，而海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，且國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為廿六小時等情，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函在卷可參，足徵被告確曾於採尿時（八十六年十一月六日）回溯二十六小時內施用第一級毒品至為灼然。再者，被告為警查獲當時，係見警上前盤查，即逃逸至新竹市○○路與東大路口前，此為被告所不否認，且為警在伊停車地點查獲扣案之海洛因一包（淨重零點零二公克），此據證人 謝慶家 於偵查中證述：當時被告手有往外伸，後在地上發現一包海洛因等語（見八十六年度偵字第九四九六號卷第二十五頁），而該白色粉末經送法務部調查局鑑定結果，確係海洛因，有該鑑定通知書乙紙附卷可稽，被告雖辯稱該海洛因並非伊所有云云，然若該海洛因並非被告所有，何以恰巧丟置於其停車處？顯見係被告見警盤查而丟棄者。此外，扣案之煙頭二支，係被告所有自其車內所扣得者，此據其於原審及本院審理時供承在卷（見原審卷第十三及三十三頁本院九十年六月十五日審判筆錄），該二支煙頭經送法務部調查局檢驗結果，均摻有海洛因，亦有檢驗通知書乙紙在卷可憑。綜上，足認被告確有於八十六年十一月六日回溯前二十六小時內某時施用毒品海洛因之行為，其辯稱服用中藥云云，亦無法舉證以供調查，顯為卸責之詞，不足採信。事證明確，被告施用毒品海洛因犯行，亦堪以認定。
二、原審法院適用肅清煙毒條例第九條第一項、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款及其他有關法律之規定，予以論處罰刑，固非無見。然查：上訴人於犯罪行為後，毒品危害防制條例已於民國八十七年五月二十二日公布生效，依該條例第二條第二項第一、二款、第十條第一、二項、第二十條第一項第二項上段、第三十五條第三款之規定，該等毒品皆在其規範之列，且犯之者必須先經由觀察勒戒程序，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，應令入戒治處所施以強制戒治，於強制戒治期滿，即應為之免刑判決。而斯等規定與其行為時之舊法相較，又有利於上訴人，自應適用該新法。查本件被告經裁定觀察勒戒後，認有施用毒品傾向，令入戒治處所施以強制戒治一年，已於九十年六月十一日執行期滿（期間曾停止戒治，所餘戒治期間，交付保護管束，被告因違反保護管束情節重大，經本院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治），此分別有各該裁定，臺灣台北看守所附設勒戒處所施用毒品傾向證明書、觀護人執行保護管束報告及本院戒治執行指揮書回證等在卷可稽，依上說明，即應為免刑判決。從而原判決既已有不當，要屬無可維持，因予撤銷自為判決。
三、核上訴人即被告所為，實犯該條例第十條第一、二項之罪。其吸用第二級毒品安非他命犯行，先後多次為之，時間緊接、方法雷同，且犯罪構成要件相一致，顯係基於一個概括之犯意反覆為之，應論以連續犯，其吸用第二及毒品及施用第一級毒品前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，被告上訴意旨否認施用第一級毒品，固無可取；然檢察官之上訴，則為有理由，因被告已強制戒治完畢，故依法均為其免刑之諭知。
四、扣案之海洛因一包（淨重０．０二公克）及摻有海洛因之香煙二支，係毒品，應併予宣告沒收銷燬之。至扣案之塑膠袋四十個，無從認定係被告所有供非法吸用安非他命或施用毒品海洛因所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項上段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一、二項、第二十條第一項、第二項、第二十三條、第三十五條第三款、第十八條上段、刑法第十一條上段、第二條第一項但書、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十二日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官王麗莉法官徐培元右正本證明與原本無異。
吸用第二級毒品部分不得上訴；施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪金堆中華民國九十年六月二十六日