裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第1286號刑事判決
裁判日期：民國90年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一二八六號
上訴人即被告甲○○右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第二七六０號，中華民國八十九年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第五二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案第二級毒品安非他命貳包（分別為淨重零點零陸公克、含包裝袋毛重壹點玖公克）沒收銷燬之，吸食器壹組、玻璃球壹只沒收。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院以民國八十五年一月四日八十四年度易字第五三五０號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十五年三月二十日易科罰金執行完畢。又因竊盜案件，經台灣高等法院以八十七年二月十九日八十七年度上易字第五三０號判決判處有期徒刑三月確定。另因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院以八十七年三月十日八十七年度易字第三九０號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定。前開二罪並經台灣桃園地方法院以八十七年七月二日八十七年度聲字第一八二０號裁定應執行有期徒刑八月，於八十八年二月十七日縮刑期滿執行完畢。甲○○復於八十七年間因施用第二級毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年六月二十六日以八十七年度偵字第七九九七號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，基於概括之犯意，自八十九年五月初某日起，至同年八月二十九日止，在桃園縣新屋鄉東明村一鄰東勢二之一號住處，連續多次施用第二級毒品安非他命，平均每四至五日施用一次。先於八十九年五月二十五日下午四時五十分許，於桃園縣警察局楊梅分局接受尿液採驗，發現呈甲基安非他命陽性反應。次於八十九年七月十一日下午五時許，在甲○○上址住處，為警持檢察官核發之搜索票搜索查獲扣得安非他命一包（淨重０．０六公克）及其所有供施用安非他命使用之吸食器一組、玻璃球一只。因甲○○未到案應訊逃匿，經台灣桃園地方法院檢察署發布通緝後，於八十九年八月三十日凌晨一時三十分許，在桃園縣○○鎮○○路○段○○○號前為警逮捕，並扣得安非他命一包（含包裝袋毛重一．九公克）。甲○○經檢察官聲請台灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第五六三九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經桃園縣警察局楊梅分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及經桃園縣警察局八德分局報請台灣桃園地方法院檢察署函請併案審理（台灣桃園地方法院檢察署八十九年度毒偵字第四七七一號）。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第二二頁），並有被告持有經查獲之結晶二包（分別為淨重０．０六公克、含包裝袋毛重
一．九公克），及被告所有供施用安非他命使用之吸食器一組、玻璃球一只，扣案可資佐證。其中一包並經本院送請法務部調查局檢驗結果，係第二級毒品甲基安非他命（淨重０．０六公克），有該局九十年五月十六日陸㈠字第九００二八二五九號檢驗通知書在卷可按（見本院卷第二六頁）。
二、被告三次被查獲於八十九年五月二十五日、七月十一日、八月三十日所採尿液，經檢驗結果，均有甲基安非他命陽性反應，分別有同日桃園縣警察局楊梅分局、楊梅分局、八德分局被採尿人姓名編號對照表各一紙，及桃園縣衛生局八十九年六月五日、八十九年八月二十一日、九月二十八日不法藥物尿液檢定書各一紙在卷足佐（見毒偵字第三六九五號卷第七、八頁、毒偵緝字第五二八號卷第二０、二一頁、毒偵字第四七七一號卷第二七、二八頁）。
三、被告於八十七年間因施用第二級毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年六月二十六日以八十七年度偵字第七九九七號不起訴處分確定等情，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、不起訴處分書在卷可憑（見本院卷第二一頁、毒偵字第三六九五號卷第十五頁）。
四、被告經前開不起訴處分後，再因施用第二級毒品經檢察官聲請台灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第五六三九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向一節，有台灣桃園地方法院八十九年度毒聲字第五六三九號裁定及台灣桃園看守所附設勒戒處所八十九年九月十一日桃所澄衛勒字第０一九五九號函暨所附有無繼續施用毒品傾向證明書各一份附卷可按（見毒偵緝字第五二八號卷第十三、十
八、十九頁）。
五、綜上所述，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑之理由及對原判決之審查
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其先後多次犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。其多次施用前後持有安非他命之低度行為，則應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告自八十九年七月十一日以後之施用安非他命犯行，雖未經起訴，惟該部分與公訴人已起訴且經本院論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經台灣桃園地方法院檢察署以九十年六月七日桃檢守讓字第四七七一號函請併案審理，本院自應併予審理。被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份存卷可參。其受有期徒刑執行完畢後，於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，並依法遞予加重其刑。
二、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告持有於八十九年七月一日查獲之安非他命一包，淨重為０．０六公克，有上開法務部調查局檢驗通知書之記載可憑，原判決認定為０．一公克，即有不合。又被告前開經裁定應執行有期徒刑八月之刑，於八十八年一月十七日即縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表之記載可據，原判決認定為八十八年二月二十七日執行完畢，亦有疏誤。被告未附具理由，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告前已有多次因施用安非他命經判處罪刑執行完畢，或經裁定送觀察、勒戒後經不起訴處分，猶不知警惕，再度施用。且被查獲後，仍未能惕勵自省，根絕施用，卻依然故我，致屢被查獲，惡性非輕，及被告犯罪之動機、所生危害並犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、扣案第二級毒品安非他命二包（分別為淨重０．０六公克、含包裝袋毛重一．九公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。另扣案之吸食器一組、玻璃球一只，為被告所有供施用毒品使用等情，業據被告於原審審理時供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
參、被告經合法傳喚，並未到庭，雖被告事後具狀略稱因母親生病住院治療，須照料家中小孩，致無法到庭等語。惟查，照料小孩衡情並非必須由被告親自為之，何況被告照料小孩與出庭應訊，亦可同時兼顧，是被告所陳核非不能到庭之正當理由。被告既經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
肆、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段。
三、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十二日
台灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官林勤綱法官李錦樑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭台發中華民國九十年六月二十六日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。