裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第205號刑事判決
裁判日期：民國99年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第205號上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱新福 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國96年12月19日96年度訴字第354號第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第2463號），提起上訴，先經本院判決後，嗣經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案供幫助販賣第二級毒品使用之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣壹拾萬元。
事實
一、甲○○明知第2級毒品安非他命為毒品危害防制條例所管制之毒品，不得販賣，詎基於幫助販賣第2級毒品安非他命之犯意，竟於96年6月2日晚間，受姓名不詳之成年男子所託，以其所有0000000000號行動電話，撥打 吳政穎 0000000000號行動電話，幫助吳政穎販賣市價新臺幣（下同）2千元之安非他命1小包予該姓名不詳之成年男子。甲○○先交代吳政穎將毒品置於褲內再裝袋，惟因甲○○將安非他命之暗語誤講為「女生」，致吳政穎誤為海洛因，而將海洛因置於褲內裝袋。甲○○隨即聯絡不知情之計程車駕駛 林太郎 至宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號吳政穎與甲○○之姊即 賴雅萍 租屋處樓下拿取物品。林太郎依指示至上開地點後，吳政穎即將裝有海洛因之袋子交予林太郎，林太郎再送至宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○○號檳榔攤交予甲○○。甲○○將毒品交予該姓名不詳之成年男子後，該男子發現有誤，立即通知被告要更換，被告為此聯絡林太郎折返檳榔攤拿取裝有海洛因之袋子，再至吳政穎上開租屋處樓下，由吳政穎將褲內之海洛因取出，改置安非他命，裝袋後再交予林太郎送回檳榔攤予甲○○，並由上開姓名不詳之成年男子交付4百元車資予林太郎。嗣後該男子於翌日晚間某時經由甲○○將2千元交予吳政穎。
二、案經宜蘭縣警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人吳政穎、林太郎偵查中之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告及檢察官均同意該等證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當。 參諸渠 等於偵查中之陳述，業經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分在檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，有結文在卷為憑（96年度偵字第2463號卷第239、256頁）。況證人林太郎業經本院前審傳喚到庭行交互詰問，已足保障被告之詰問權。職是，足認渠等之陳述，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。倘被告或訴訟關係人對該譯文之真實性，發生爭執或有所懷疑時，法院雖應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾以確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。準此，被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性，並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音，予以調查之必要。倘法院於審判期日已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見之程序，並為辯論者，其所為之訴訟程序，即無不合（參照最高法院97年度臺上字第561號判決）。經查：
（一）本件警方對原審同案被告吳政穎所持用門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察與錄音，臺灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書在卷為憑（三星分局警星偵字第0966101396號卷第107至111頁），經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合修正前之通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書所實施之通訊監察與錄音，自屬合法。
（二）本件承辦警員係依上開通訊監察所得之錄音內容製作通訊監察譯文，檢察官與被告甲○○均表示對該通訊監察譯文之證據能力不爭執，迄於本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。職是，應認已同意卷內通訊監察譯文得作為證據，揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文自有證據能力。
三、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。另有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院99年7月21日審判程序筆錄第2、5頁）。證人吳政穎於偵查中證稱：
被告甲○○於96年6月2日晚間以電話與伊聯絡，表示要拿2千元之安非他命，並於電話中誤說為要「姐姐」，「姐姐」係指海洛因，結果其將海洛因置於褲子內裝袋予計程車司機。嗣後被告甲○○打電話予伊，表示不是要海洛因，伊又將安非他命放在褲子內，交由同一位計程車司機至其上開租屋處樓下，其將原袋子褲內之海洛因取出，改放置安非他命，再由該名司機拿回去予被告甲○○，被告甲○○於翌日拿2千元至伊上開租屋處。在伊與被告甲○○於96年6月2日晚間通話時，電話中只有伊與被告甲○○之對話，未聽見被告甲○○身旁有其他友人之聲音等語（偵查卷第250至252頁）。
自證人吳政穎之上開證言可知，被告甲○○於96年6月2日晚間經由計程車司機幫助吳政穎販賣市價2千元之第二級毒品安非他命予他人。核與被告於本院審理之自白相符。
二、證人林太郎於偵查與本院前審證稱：被告甲○○係賴雅萍之妹妹，在葫蘆堵大橋過去靠近員山鄉之某檳榔攤工作，賴雅萍之前住○○○鎮○○路，該姐妹於3、4年前因常搭乘其計程車而結識伊。被告甲○○於96年6月2日晚間聯絡伊至賴雅萍之住處拿1件褲子，表示樓下會有1名男子等候，拿到後再送至檳榔攤予被告甲○○，嗣伊至賴雅萍住處後，確實有1名男子在樓下等候，隨之拿一個袋子給伊，伊將袋子放在計程車上，再拿至檳榔攤交予被告甲○○即離去。不久後，被告甲○○又打電話聯絡伊表示拿錯褲子，要伊拿回去換，伊遂至檳榔攤再將袋子送至賴雅萍住處樓下，同一名男子在原處等候，又拿一個袋子給伊，伊則將原先之袋子交還予該名男子，嗣後其將袋子再送至檳榔攤交予被告甲○○，伊均未將袋子開啟，不知內裝何物等語相符（偵查卷第236至237頁；本院前審卷第53頁）。自證人林太郎之證言，可知被告甲○○確於96年6月2日晚間經由擔任計程車司機而不知情之證人，幫助吳政穎販賣第二級毒品安非他命予姓名不詳之成年男子。再者，被告甲○○於本院準備程序時供稱：車資4百元係該不詳姓名成年男子出資等語（本院99年6月17日準備程序筆錄第3頁）。核與證人林太郎於本院前審審理時證稱：該名男子有拿車資給伊，該名男子拿錢給伊後，伊就離開了等語相符（本院前審卷第53頁）。參諸被告之供述與證人林太郎之證言可知，被告甲○○幫助吳政穎販賣第二級毒品安非他命予姓名不詳之成年男子，由該男子支付車資4百元予證人林太郎。
三、依據通訊監察譯文內容所示：被告甲○○問：大哥，她呢（指賴雅萍）？；吳政穎答：她在睡覺。被告甲○○稱：我朋友要找她；吳政穎答：好啊。被告甲○○表示：他錢等我下班再拿給你；吳政穎問：他要怎麼做；被告甲○○答：你是說我朋友嗎；吳政穎問：這個會穩哦？被告甲○○答：可以啦。被告甲○○表示：我叫計程車過去拿，你放在1件衣服裡，衣服用袋子裝，隨便拿1件，錢他晚一點拿給我；吳政穎問：那計程車有穩嗎？吳政穎問：多少啦；被告甲○○答：2。吳政穎問：是你姐姐還是你哥哥？被告甲○○答：我姐姐。此有通訊監察譯文在卷可資佐證（三星分局警星偵字第0966101396號卷第25頁）。參諸購買毒品者，其為避免查緝，故於通語中述及毒品種類均以暗語表示。證人吳政穎亦證稱：2係指2千元，姐組係指海洛因，哥哥係指安非他命等語。被告甲○○於本院審理時坦承知悉吳政穎在販賣毒品，2代表要買2千元等語（本院99年7月21日審判程序筆錄第3、5頁）。準此，被告甲○○與吳政穎之上開通訊內容，可知被告甲○○知悉吳政穎販賣毒品，故渠等談論買賣毒品之情事，被告為此幫助吳政穎販賣市價2千元之毒品予他人。
四、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯，最高法院49年台上字第77號著有判例。查被告甲○○係因受姓名不詳之成年男子所託而聯絡吳政穎，並幫助吳政穎販賣市價2千元之安非他命1小包予該男子。而該男子經由被告甲○○之協助，交付2千元予吳政穎，僅對於吳政穎販賣第2級毒品，施以助成行為，尚非構成販賣第2級毒品之一部行為，其與毒品危害防制條例所稱之運輸，係指本於搬運輸送之意思，單純將毒品由某地移轉存置至他地，並無他項目的有別，故難認被告甲○○行為構成毒品危害防制條例所稱之運輸。此外，復查無證據足認被告甲○○有何販賣第2級毒品之構成要件行為，或與吳政穎就販賣第2級毒品有犯意聯絡或行為分擔，應認被告甲○○僅成立幫助犯。
五、綜上所述，被告甲○○以聯絡計程車與撥打電話之方式，幫助吳政穎販賣市價2千元之第2級毒品安非他命予姓名不詳之成年男子，至為明灼。故本案事證明確，被告甲○○犯行堪以認定。
六、毒品危害防制條例第4條於98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，並自公布後6個月施行（參照98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函）。職是，本院就新舊法比較說明如下：
（一）被告行為後，新法第4條規定：製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。舊法第4條則規定：製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。本院經比較修正前後有關罰金刑之規定，以修正前法律，較有利於行為人。
（二）沒收為從刑，應附屬於主刑，不生比較輕重之問題。是行為後法律有變更者，倘新法規定之主刑較輕於舊法，或其輕重與舊法完全相同，或僅關於沒收之規定有所修正時，自不問其沒收部分之輕重如何，均應依從新之原則，適用裁判時之新法。反之，經比較新舊法之主刑輕重，認應依刑法第2條第1項但書適用最有利於行為人之舊法時，則依從刑附屬於主刑之原則，自不得將沒收部分予以割裂而單獨適用新法之相關規定（參照最高法院87年度臺上字第3332號判決）。準此，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
七、核被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第2級毒品罪。公訴人認被告甲○○係犯運輸第2級毒品罪，雖有誤會。然社會基本事實同一，起訴法條應予變更。被告甲○○以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，其為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。
八、刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，自應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，倘認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷。最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899號分別著有判例。查被告甲○○幫助販賣第2級毒品安非他命次數僅1次，該數量尚微，圖得之利益非鉅，其所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，渠等惡性與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間。倘不論所犯情節輕重，而一律按幫助犯就無期徒刑或7年以上有期徒刑減輕其刑，猶嫌過重。職是，被告甲○○之犯罪情狀，衡情尚有可憫，應依刑法第59條規定遞減輕其刑。
九、被告甲○○辯稱伊於偵查及審判中均自白幫助販賣毒品犯行，且因而查獲吳政穎，應依毒品危害防制條例第17條減輕其行云云。惟查：
（一）毒品危害防制條例第17條所稱：供出毒品來源，因而破獲者。係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告供出毒品來源，其與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後與相當因果關係，非謂被告有自白或指認毒品來源之人，而於破獲在後，即得依上開規定予以減刑。故被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後破獲之事實與被告之供出毒品來源間，兩者即欠缺先後與相當因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（參照最高法院97年度台上字第1475號判決）。查被告甲○○於供出毒品來源出自吳政穎前，吳政穎業經內政部警政署刑事警察局、宜蘭縣警察局實施監聽之事實，有通訊監察譯文及臺灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書在卷為憑。職是，被告甲○○於供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告甲○○所供販賣毒品來源之人，揆諸前開意旨，嗣後破獲吳政穎販賣毒品與被告甲○○所稱供出毒品來源間，兩者欠缺先後與相當因果關係，自不得予以減刑，被告甲○○上開所辯，即無足採。
（二）98年5月20日增訂之毒品危害防制條例第17條第2項規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告甲○○於偵查中固供稱 伊有幫 姓名不詳成年男子聯絡吳政穎，然否認知情所交物品係毒品等語（96年度偵字第2463號卷第241至246頁）。準此，被告甲○○於偵查中否認有幫助販賣毒品之犯行，即難謂其偵查中有自白。故被告甲○○雖於本院坦承犯行，然於於偵查中就本案幫助販賣毒品之犯行並未自白，自與上開減輕其刑規定顯不相符，實難依上開規定減輕其刑。
十、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件係上開不詳姓名成年男子出資交付計程車款項，原審認係被告甲○○出資交付，尚有違誤。（二）本件被告甲○○係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第2級毒品罪。原審認被告甲○○係犯運輸第2級毒品罪，即有誤會。被告甲○○雖非以此指摘原判決不當，惟查原判決既有上開可議，要屬無可維持，本院自應撤銷改判。爰審酌被告甲○○無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，幫助販賣毒品安非他命，且當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，其竟為圖私利不惜提供吳政穎助力，侵害社會法益甚鉅，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，惡性非輕。因念其於本院坦承犯行，態度尚佳，且現已懷孕10月待產中，亦尚有一年幼子女與中風公公需照顧，有孕婦健康手冊、殘障手冊、證明書及戶口名簿等件為憑。是兼衡被告甲○○犯罪手段、幫助販賣毒品之次數及數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
十一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。毒品危害防制條例第19條第1項雖規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。然並無不問屬於犯人與否，均沒收之特別明文，自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度臺上字第4265號判決）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱追徵其價額者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，倘所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（參照最高法院93年度臺上字第2743號判決）。職是，本院就本案是否有沒收部分，茲說明如下：
（一）所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極或消極的行為而言，其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有別，其所處罰者，係其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。準此，幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（參照最高法院88年度台上字第6234號判決）。準此，正犯吳政穎販賣第2級毒品安非他命，雖有所得2千元，然因幫助犯不適用責任共同之原則，關於正犯吳政穎所有因犯罪所得之財物，即無從對幫助犯之被告甲○○為沒收之諭知，附此敘明。
（二）本件未扣案0000000000號行動電話門號，係被告甲○○所有，業據被告甲○○於警詢時供陳在卷，並係供幫助販賣毒品犯行所用之物。而行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，故電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號，並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（參照最高法院97年度臺上字第1952號判決）。因此，本件未扣案0000000000號行動電話門號（含SIM卡1張），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，倘全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以被告之財產抵償之。
十二、被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前科紀錄表在卷可稽。偶因一時失慮，致罹刑章。參諸被告甲○○現身懷六甲，且有家庭尚待照顧，並於本院審理時表明願支付10萬元予國庫等語（本院99年6月17日準備程序筆錄第4頁）。職是，本院認其經此偵審程序及處徒刑，嗣後當知警惕，諒無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑，並依同法第74條第2項第
4款規定，命被告應向公庫支付10萬元，以勵自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國99年8月4日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官劉秉鑫法官林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國99年8月4日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。