裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第734號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第734號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪鐘批上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第2375號），本院判決如下：
主文洪鐘批施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、洪鐘批於民國94年間因施用毒品案件，經本院裁定命入勒戒處所施以觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於94年2月21日釋放出所，而於94年3月13日勒戒期滿視為執行完畢；嗣於99年間復因施用毒品案件，經本院裁定命入勒戒處所施以觀察、勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經本院裁定命入戒治處所施以強制戒治，於100年9月29日因停止戒治處分釋放出所，而於100年11月7日戒治期滿視為執行完畢。另於96年間因違反電信法案件，經臺灣南投地方法院以96年度投刑簡字第214號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經減刑為有期徒刑1月又15日，於96年12月28日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年2月3日下午1時40分許為警採尿時起回溯72小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為毒品列管人口，於101年2月3日許經警通知到案，並經洪鐘批同意採尿送驗查獲。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之情形，被告表示同意作為證據使用（見本院審訴卷第20、21頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告洪鐘批對於其於上開時、地接受警方採尿，尿液檢驗結果呈現嗎啡陽性反應等事實固然坦承不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊於100年9月戒治出監後，即未施打任何毒品，後來於101年1月底因重感冒，自行到藥局購買成藥服用，本來是服用「國安感冒糖漿」及「人生能化痰顆粒」，並有服用藥師所開立之成藥，後來改服用「明舒咳林糖漿」，藥師說該糖漿有可待因成分，伊吃完藥隔天就去驗尿，才會產生毒品反應云云。經查：
㈠本件被告因屬列管毒品人口，經警通知於101年2月3日下
午1時40分許到案採尿送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，再經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，檢出嗎啡濃度317ng/ml，且未檢出可待因等情，有高雄市政府警察局苓雅分局採驗尿液通知書、偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司101年2月21日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可查（見警卷第7至10頁）。是其尿液檢驗過程採用酵素免疫分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗，檢驗結果確呈海洛因之代謝物嗎啡之陽性反應，檢驗流程亦符合符合「濫用藥物尿液檢驗作業準則」之規定，而足以排除偽陽性之可能，足認被告於採尿前72小時內，確曾施用第一級毒品海洛因無訛。
㈡至被告雖以上開情詞置辯。惟查，市售之「國安感冒糖漿」
及「人生能化痰顆粒」不含可待因或嗎啡成分，亦不含任何可代謝成可待因或嗎啡之成分，服用後其尿液不致檢出可待因或嗎啡反應等情，有衛生署管制藥物管理局94年12月7日管檢字第0000000000號函及人生製藥公司101年7月20日人生藥製字第J0000000號函各1紙在卷可稽（見偵卷第20頁，本院審訴卷第15頁），可知本件被告尿液中所呈現之嗎啡陽性反應，並不是因為服用「國安感冒糖漿」及「人生能化痰顆粒」所引起，應可確認。又證人即藥師 邱吉祥 於本院審理時亦證稱：被告除了向伊購買2瓶「明舒咳林糖漿」外，伊並無幫被告調配藥物，因為調配藥物再加上咳嗽藥水，劑量太重了等語明確（見本院訴字卷第56頁反面、第57頁），則證人邱吉祥既未為被告調配藥物，亦可知被告尿液中所呈現之嗎啡陽性反應，並非因服用藥師所調配之藥物所引起，亦堪認定。至於市售「明舒咳林糖漿」係屬可待因（codeine）內服液含量每100毫升未滿0.1公克之醫師、藥師、藥劑生指示用藥，該類藥品未納入「管制藥品管理條例」所稱之管制藥品，有行政院衛生署管制藥品管理局89年6月12日管證字第85450號函1紙附卷供參（見本院訴字卷第25頁），是「明舒咳林糖漿」雖含有可待因成分，而可代謝為嗎啡成分，然依行政院衛生署管制藥品管理局92年7月15日管檢字第0000000000號函所示：「依文獻Clark'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版一書記述：口服可待因後24小時內，約有施用劑量之百分之86自尿液排出，其中百分之40至70為可待因原態或其共軛物，百分之5至百分之15為嗎啡或其共軛物」等語（見本院訴字卷第52頁），可知服用含有可待因之咳嗽藥水時，其尿液雖可能檢出可待因及嗎啡成分，但通常可待因濃度會遠較嗎啡高。而本件被告尿液檢驗結果為嗎啡濃度317ng/ml，且未檢出可待因，已如前述，可知被告尿液中所呈現之嗎啡陽性反應，並非服用含有可待因之「明舒咳林糖漿」所引起，而係施用第一級毒品海洛因甚明，此亦據證人邱吉祥於本院審理時證稱：如果驗尿結果只有嗎啡反應，沒有可待因反應，就跟伊的藥沒有關係，因為如果跟這個藥（即「明舒咳林糖漿」）有關係的話，可待因會很高，嗎啡一點點、非常少等語明確（見本院訴字卷第56頁正、反面），且相互印證無誤。是被告上開所辯，均不足採信。
二、又被告前於94年間因施用毒品案件，經本院裁定命入勒戒處所施以觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於94年2月21日釋放出所，而於94年3月13日勒戒期滿視為執行完畢；嗣於99年間復因施用毒品案件，經本院裁定命入勒戒處所施以觀察、勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒品傾向，復經本院裁定命入戒治處所施以強制戒治，於100年9月29日因停止戒治處分釋放出所，而於100年11月7日戒治期滿視為執行完畢等事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙附卷可稽，是被告確係於強制戒治執行完畢釋放後，5年內又為本件施用第一級毒品海洛因之犯行甚明。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前於96年間因違反電信法案件，經臺灣南投地方法院以96年度投刑簡字第214號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經減刑為有期徒刑1月又15日，於96年12月28日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告曾觸犯施用毒品之犯行，雖經強制戒治程式，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒治動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效。惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官方錦源法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國101年10月31日
書記官吳雅琪附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。