裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第735號刑事判決
裁判日期：民國102年05月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第735號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告楊鴻杰上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第126號中華民國102年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度毒偵字第1236號、102年度毒偵字第21、33、73號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞 陳述 上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、經查：本件上訴人即臺灣南投地方法院檢察署檢察官於民國102年4月18日具狀聲明上訴，並敘明上訴理由，經核其所提出之上訴理由，陳述略稱：「依據卷附本署刑案資料查註紀錄表，可知被告前於99年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑10月確定，嗣入監服刑，甫於101年6月8日假釋付保護管束，詎其竟在保護管束期滿之前，即在保護管束期間內，自101年11月11日、同年月28日及同年12月5日、同年月19日，犯下本件施用第一級毒品達4次，顯見未能從前案中記取教訓，自應從重量刑，以資警惕，然原審從輕判處其各次施用第一級毒品有期徒刑9月，於罪刑合計宣告有期徒刑達3年之情況下，又僅從輕定應執行刑1年10月，等同於每次施用毒品之刑度約略為5.5個月，給予被告約6折之量刑折扣，甚且低於99年間施用第一級毒品之10月刑度，難認與被告罪刑相當，復與刑法修正廢除連續犯之立法意旨有違，容認原審判決量刑失之過輕，有裁量違法之嫌，是請上級審法院撤銷原判決，更為適當合法之判決。」等語，提起上訴。
三、本院查：㈠檢察官因不服地方法院之第一審判決，而於102年4月18日向
原審法院提起上訴，並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，檢察官倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
㈡經核上開檢察官所提之上訴理由，要非屬所謂之具體理由（
即必須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之【例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則】，最高法院97年度台上字第892號判決意旨參見）。經查：
⒈被告在原審行準備程序、審理中本即為有罪之陳述，承認犯罪，有原審102年3月26日準備程序筆錄、審判筆錄可稽。
⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照。查，被告於98年4月、8月間因施用第一級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8月、9月確定，定應執行刑有期徒刑1年2月確定（下稱①案），另於98年12月間因施用第一級、第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑10月、6月，定應執行刑有期徒刑1年2月確定（下稱②案），再於99年間因施用第一級、第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑6月、5月，定應執行刑有期徒刑10月確定（下稱③案），上開②③案定應執行刑有期徒刑1年10月確定，再與①案接續執行，於101年6月21日假釋付保護管束（102年1月11日縮刑期滿日），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，檢察官上訴意旨以被告於99年間因「施用第一級毒品」案件經法院判處有期徒刑10月確定（應係施用第一級、第二級毒品分別遭判處有期徒刑6月、5月，定應執行刑有期徒刑10月），並於「101年6月8日」假釋付保護管束（應係101年6月21日），尚有所誤認。則原審以被告本案所犯4次施用第一級毒品罪，均屬假釋期間再犯，而均量處有期徒刑9月，已高於其前一次法院之量刑（有期徒刑6月），尚難認有何量刑明顯過輕或失當之處。
⒊又「數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑
者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法。」（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。而「刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。」（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。被告所犯4次施用毒品之犯行，施用毒品之種類均為第一級毒品，施用方式均將毒品海洛因攙入香菸內施用，其各次施用時間相差至多僅10餘日，法益侵害尚屬單一，則原審審酌被告「前因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治執行完畢之素行，及多次施用毒品經追訴處罰等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，仍未斷除毒癮，其於假釋付保護管束期間再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，然衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，犯後均坦承犯行之態度」等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑，並說明「被告行為後，刑法第50條業經修正，於102年1月23日公布，並於同年1月25日施行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，於本案尚無新舊法比較之問題，附此敘明。」業已審酌刑法第57條所列各款事項，而為各該罪行之量刑，並於各刑中之最長期有期徒刑9月以上，各刑合併之刑期有期徒刑3年以下，定應執行刑有期徒刑1年10月，所為量刑亦屬妥適，所定應執行刑亦無違背數罪併罰之外部界線與內部界線，堪認適當。
⒋是以，檢察官所提各該上訴理由，或係誤引卷內事證，或所
提上訴理由，尚不足以認定原判決有何不當或違法之處。檢察官上訴意旨再為上開形式上爭執，尚非提起上訴之具體理由。
㈢揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑
事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年5月7日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳宏卿法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉建智中華民國102年5月7日