裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上字第83號民事判決
裁判日期：民國102年05月07日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上字第83號上訴人 鄭秀玉 訴訟代理人 林瓊嘉 律師被上訴人 張中勳 ○○訴訟代理人 黃媛莉 上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年12月28日臺灣台中地方法院100年度訴字第3301號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。查本件上訴人於原審起訴時原係依據強制執行法第14條第1項前段之規定，訴請撤銷臺中地方法院100年度司執字第64814號強制執行事件，嗣於本院具狀追加撤銷調解之訴（本院卷第3頁），核屬訴訟標的之追加。雖被上訴人具狀表示不同意上訴人追加之訴（本院卷第37至39頁），然上訴人所追加之新訴訟標的與其原審所主張之訴訟標的，均係源於兩造簽訂系爭調解書，致被上訴人以上訴人違反該調解書之約定，並以系爭調解書為執行名義聲請強制執行所衍生之爭執，主要爭點有共通性；且援用上訴人於原審提出之證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具一體性，得在同一程序併加解決，亦無害於被上訴人程序權之保障，堪認請求之基礎事實同一，與前揭規定相符，其所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人方面：上訴人起訴主張：上訴人與訴外人張○寧（已於民國（下同）000年0月00日死亡）為夫妻關係，被上訴人則與張○寧係兄弟關係。上訴人之公公張○華原於臺中市○○區○○路○○號位址經營「○○牛肉麵」店，嗣上訴人婆婆於91年間過世後，上訴人之公公張○華體諒其子張○寧因精神障礙、經濟不佳，便教授上訴人夫妻烹調料理牛肉麵，且協助上訴人夫妻另於臺中市○○區○○路○○號開設「○○小吃部○○牛肉麵」（下稱系爭店舖），以利上訴人夫妻以此維生。上訴人公公於96年間病逝後，被上訴人以長子身分要求獨立使用「○○牛肉麵」招牌，上訴人夫妻尊重被上訴人要求以維持手足和睦，避免公公遺憾，故雙方於98年9月10日在臺中市○○區公所成立調解，內容為：「一、債務人（即上訴人、訴外人張○寧）於民國100年6月30日止，應自坐落臺中縣○○鄉（現改制為臺中市○○區，下同）○○村○○路0號○○市○○號鋪位、建物、倉庫無條件搬離。二、債務人（即上訴人、訴外人張○寧）同意於債權人（即被上訴人）生命存續期間，不在臺中縣○○鄉使用『○○牛肉麵』招牌營業，如有違反，願無條件賠償債權人新臺幣（下同）伍佰萬元。
」（下稱系爭調解書）雙方調解後，上訴人即勸訴外人張○寧更換招牌，履行約定，但因訴外人張○寧認「○○小吃部○○牛肉麵」與被上訴人經營「○○牛肉麵」已有所區隔，不足影響被上訴人經營，且符合公公手足互助的遺願，不違反調解書約定，而仍執意使用「○○小吃部○○牛肉麵」，上訴人勸阻無效後，由訴外人張○寧獨立經營系爭店舖，上訴人並未實際參與系爭店舖經營，被上訴人認上訴人違反上開調解書約定，對上訴人聲請強制執行容有失當。又「○○牛肉麵」並非知名商店，「○○小吃部○○牛肉麵」與「○○牛肉麵」外觀、用語明顯不同，訴外人張○寧經營系爭店舖與被上訴人經營「○○牛肉麵」互有區隔，應無違約侵權之情事，再者，98年時，訴外人張○寧身體狀況日漸不佳，遂拜託上訴人胞兄鄭○堂經營系爭店舖，是上訴人非實際經營之人。上訴人並未違反系爭調解書約定，倘法院認上訴人有違反系爭調解書約定，被上訴人要求上訴人給付500萬元違約金顯屬過高，蓋「○○牛肉麵」之名稱並無獨特性、顯著性，消費者可明確辨識區分，而無法為商標登記，亦非知名品牌，商標價值約為1至2萬元，且系爭店鋪係「○○牛肉麵」創始人即上訴人公公協助上訴人夫婦創設，又上訴人夫婿已往生，留下三名年幼子女需由上訴人單獨撫育，被上訴人依系爭調解書強制執行，將會導致上訴人以及三名年幼子女失所依怙，是500萬元懲罰性賠償金對上訴人實屬過苛，請予酌減，並於酌減範圍內即屬執行名義成立後消滅執行債權人即被上訴人請求之事由等語，為此，上訴人依強制執行法第14條第1項前段規定，訴請撤銷原審法院100年度司執字第64814號強制執行事件（以下稱系爭強制執行事件）。另因系爭調解書有無效之情形，故追加請求撤銷調解。
貳、被上訴人方面被上訴人則以下列情詞置辯：被上訴人父親張○華於96年間病逝後，上訴人夫婦不願分擔父親鉅額貸款負債，而拋棄繼承，卻霸占父親遺留臺中市○○區○○村○○路○號○○市○○號店鋪之住處，且至系爭調解書成立前，已長達2年6個月未支付管理租金，被上訴人繼承該店舖，並墊繳管理租金，卻不得其門而入，嗣國有財產局○○分處98年5月27日以台財產中投三字0000000000函依侵占國有土地對上訴人追究民事、刑事之責，上訴人為避免遭受國產局究責，請求被上訴人出示以被上訴人父親張○華名義向合作社相關單位申請在該市場舖位後方增建住居核可往來公文，被上訴人配偶黃○莉即以不准上訴人再用「○○牛肉麵」招牌為條件始相助之，為免空口無憑，被上訴人配偶黃○莉乃持上訴人98年8月11日書立之切結書向當時之臺中縣○○○○鄉調解委員會申請調解，因而作成系爭調解書，詎上訴人竟違反系爭調解書約定，僅將系爭店舖招牌正面「○○」二字遮掩，然仍有50年老店及歡迎加盟等註記，面向○○5街與○○路口之雨棚仍掛有「○○牛肉麵」招牌，屢經被上訴人告誡，上訴人均置之不理，且上訴人業已自認於100年9月間始將「○○小吃部○○牛肉麵」招牌拆除更正為「○○○○牛肉麵」，是上訴人於98年9月10日簽訂系爭調解書後，仍持續使用「○○小吃部○○牛肉麵」招牌為營業，又被上訴人於100年6月1日以○○郵局存證信函第000號通知上訴人，上開行為已違反系爭調解書約定，上訴人卻置之不理，上訴人於100年6月30日後亦未遷離臺中市○○區○○村○○路○○市○○號舖位，並持續佔有使用，被上訴人始於100年7月11日向原審法院聲請對上訴人為強制執行，並經原審法院民事執行處以100年度司執字第64814號受理在案。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人主張其未參與系爭店舖之經營，未違反系爭調解書第二項約定、賠償金過高等情為不可採，及在系爭調解書之執行名義成立後，並無消滅或妨礙債權人即被上訴人請求之事由發生，上訴人對於原審法院100年度司執字第00000號強制執行事件提起債務人異議之訴，為無理由，而駁回上訴人之訴。上訴人不服第一審判決提起上訴，並為訴之追加，上訴及追加聲明為：①臺中縣○○鄉調解委員會98年民調字第0000號調解書第二項「對造人同意於聲請人生命存續期間，不在臺中縣○○鄉使用○○牛肉麵招牌以為營業，對造人如有違反上開招牌之約定使用情形，對造人願無條件賠償聲請人新臺幣五百萬元整」應予撤銷。②原判決廢棄。廢棄部分請准判決臺灣台中地方法院100年度司執字第00000號強制執行事件，被上訴人對上訴人之執行程序，應予撤銷。③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴及追加之訴均駁回。
肆、兩造不爭執之事實（原審卷第133頁背面至第134頁、第202頁背面至第203頁、本院卷第47頁背面至48頁）：
一、兩造及訴外人張○寧於98年9月10日在臺中市○○區000000000000000號調解書，調解內容：「一、債務人（即上訴人、訴外人張○寧）於民國100年6月30日止，應自坐落臺中縣○○鄉○○村○○路號○○市○○號鋪位、建物、倉庫無條件搬離。二、債務人同意於債權人（即被上訴人張中勳）生命存續期間，不在臺中縣○○鄉使用『○○牛肉麵』招牌營業，如有違反，願無條件賠償債權人伍佰萬元。
」且系爭調解書業經原審法院准予核定。
二、系爭店鋪之遮雨棚於100年5月5日仍存有「○○牛肉麵」之字樣。
三、訴外人張○寧於101年1月18日死亡。
四、被上訴人於100年6月1日以存證信函通知上訴人應遵守系爭調解書之約定。
五、因上訴人及訴外人張○寧未遷離臺中縣○○鄉○○村○○路○號○○市○○號鋪位、建物、倉庫，並仍於系爭店鋪使用○○牛肉麵之字樣，被上訴人於100年7月11日以系爭調解書為執行名義，向原審法院聲請強制執行（即原審法院100年度司執字第64814號執行案件）。
六、上訴人曾在系爭強制執行程序中主張並未單獨使用「○○牛肉麵」招牌及也有申請專利為理由，聲明異議，經原審法院民事執行處司法事務官以100年度司執字第00000號裁定駁回確定。
七、系爭強制執行事件目前因上訴人依原審法院101年度聲字第104號停止執行裁定，向原審法院以101年度第884號提存擔保金後，停止執行中，有原審法院公務電話紀錄在卷（原審卷第200頁），及原審法院101年度聲字第104號停止執行卷可稽。
八、對於臺中地方法院100年度司執字第00000號遷讓房屋執行影印卷全卷內容，兩造均不爭執（本院卷第48頁背面）。
九、張○寧於○○醫療財團法人○○○○醫院及○○醫院之病歷資料影本，兩造對此不爭執（本院卷第48頁背面）。
伍、本院得心證之理由：
一、上訴人主張撤銷系爭調解是否有理由？上訴人主張「○○」之商標已經案外人臺灣○○股份有限公司取得，專用於牛肉麵等商品，則被上訴人無權就○○牛肉麵為任何使用，否則均屬違反商標法之侵權行為，被上訴人利用上訴人不諳法律，以○○牛肉麵之使用權為和解內容，因該和解內容侵犯商標專用權人之權利，應有無效或得撤銷之理由，故請求撤銷調解，以保障商標云云，並提出「○○」「○○担担麵」之商標登記三份為證（本院卷第17至19頁），然按民事調解，經法院核定後有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，固為鄉鎮市調解條例第29條第1項所明定，然同條第3項亦規定，當事人應於法院核定之調解書送達後30日內為之。
本件原審法院核定系爭調解書之日期為98年9月18日，有系爭調解書影本附卷可稽（原審卷第36頁），經被上訴人於
100年7月11日據以聲請強制行後，上訴人上訴本院後始於102年1月17日追加請求撤銷系爭調解，顯已逾鄉鎮市調解條例第29條第3項法定期間之規定，為不合法，應予駁回。
二、上訴人提起本件債務人異議之訴，起訴主張其非系爭店舖之實際經營者，無非係以本件執行名義得聲請執行之條件即系爭調解書第二項未成就云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項定有明文。是債務人異議之訴之提起，係以債務人在實體上對於債權人有得消滅或妨礙債權人執行名義所載債權之法律上依據，而得排除執行名義之執行力者，始堪謂合，債務人如係對於執行法院實施強制執行之執行程序、執行方法、執行內容或執行標的權利人為何等有所爭執，僅得在執行程序中循聲明異議之程序謀求救濟，不得逕以債務人異議之訴請求撤銷執行程序，此與第三人因就執行標的物有足以排除強制執行之權利，而提起第三人異議之訴者不同，合先敘明。
（二）被上訴人執有記載上開內容之系爭調解書，而向原審法院民事執行處聲請以系爭強制執行程序對上訴人為強制執行，依據系爭調解書第二項之記載，該賠償金之成就條件，應係上訴人及訴外人張○寧均同意於被上訴人生命存續期間，不在臺中市○○區使用「○○牛肉麵」招牌營業，而有違反之情形，且系爭調解書係於98年9月10日經兩造及訴外人張○寧所簽立，上訴人及訴外人張○寧即應於該時起遵守上開調解書內容。惟查上訴人夫妻另於臺中市○○區○○路○○號所開設之系爭店舖，直至100年5月5日仍懸掛有「○○牛肉麵」字樣之招牌等情，為兩造所不爭執，且有系爭強制執行案件卷附系爭店舖100年5月5日之照片2張可稽。上訴人雖稱其未實際經營系爭店舖，並自陳係訴外人張○寧於調解後不顧上訴人勸阻，堅持仍於系爭店舖使用載有「○○牛肉麵」字樣之招牌云云，然查：
１、觀諸系爭調解書第二項內容之文意及探求立約時雙方當事人之真意，兩造與訴外人張○寧簽立系爭調解書之時，係因上訴人與訴外人張○寧為夫妻關係，且其等於臺中市○○區○○路○○號所開設之系爭店舖，與上訴人於當地開立之店舖所生爭議，兩造與訴外人張○寧始成立系爭調解，是依系爭調解書第二項內容，並未載有上訴人、訴外人張○寧違反約定時，應各自負擔賠償金，且系爭調解書簽立時，雙方所欲解決之爭執既係上訴人、訴外人張○寧所經營之系爭店舖使用招牌字樣之問題，則上訴人、訴外人張○寧既同意遵守於被上訴人生命存續期間，不在臺中市○○區使用「○○牛肉麵」招牌營業之約定，故無論上訴人、訴外人張○寧任一人違反該約定，即應認該賠償金條件已成就。
２、又上訴人雖陳稱系爭店舖因訴外人張○寧病重、且其需照顧小孩，故實際經營者為其胞兄鄭○堂云云，並傳訊證人何○庭、張○熙、鄭○堂等人，其中證人何○庭、張○熙均為系爭店舖附近商家之負責人，證人何○庭於原審法院審理時證稱：系爭店舖從90、91年間一直都是張○寧經營，但張○寧過世前1、2年身體已經不好，伊看到是上訴人哥哥鄭○堂經營，伊從店裡看系爭店舖之情形，98年9月
10日至100年5月5日間經營狀況看不出好壞，收錢的人是店內歐巴桑、掌廚的人是上訴人哥哥鄭○堂，大約2、3天看到上訴人，然後上訴人可能是拿了一些材料或洗了一些菜後，約於早上9點到10點就離開等語（原審卷第106頁）；證人張○熙則於原審法院審理時證稱：98年9月10日至100年5月5日間，系爭店舖收銀的人是歐巴桑、掌廚的人是上訴人哥哥鄭○堂，上訴人約早上7、8點會出現，伊不知道她來做什麼，只看到上訴人搬東西，大約停留20分鐘就走了，那段期間出現的頻率不一定等語（原審卷第107頁背面），依上開證人之證詞，縱能證明上訴人於98年9月10日至100年5月5日間僅有於早上時間至系爭店舖停留過，然系爭店舖實際經營者並不以於該店舖內有為收銀或為烹煮之工作即得認定，故無足以證明上訴人並未實際經營系爭店舖。另證人即上訴人之兄鄭○堂雖於原審法院審理時證述：伊93年間因訴外人張○寧身體不行，上訴人公公及訴外人張○寧就叫伊至系爭店舖幫忙，95年間訴外人張○寧因糖尿病病發，且罹患憂鬱症，故而沒有親自經營，叫伊幫忙，由伊經營。98年9月10日至100年5月5日間系爭店舖有使用「○○牛肉麵」，當時是伊經營的，上訴人有過來幫忙，一下子就走了，伊沒有頂下系爭店舖，店內收入扣除費用店租後，剩下的錢會分攤，伊大約每月都會拿2萬多元交給上訴人或訴外人張○寧，用以支出訴外人張○寧醫藥費、小孩生活費、學費，伊個人只有拿1萬多元等語（原審卷第108頁背面至第109頁背面），惟依證人鄭○堂之證詞，系爭店舖之收入仍需分配與上訴人或訴外人張○寧，甚而其所分配的金額顯少於上訴人或訴外人張○寧，是證人鄭○堂縱有於98年9月10日至100年5月5日間經營系爭店舖，亦不足證明上訴人或訴外人張○寧即非系爭店舖之經營者。況系爭店舖係訴外人張○寧於95年3月24日以其為負責人之名義申請主管機關核准設立，嗣訴外人張○寧與上訴人分別簽立讓渡書及承諾書後，復於98年7月8日向主管機關申請變更負責人為上訴人之名義，直至101年3月13日始再次由上訴人及訴外人彭○新向主管機關申請變更負責人為訴外人彭○新等情，此有臺中市政府就系爭店舖設立及歷次變更登記資料等在卷足憑（原審卷第105頁至第193頁），足見上訴人於98年7月8日起至101年3月13日確為系爭店舖之名義負責人。且衡諸常情，若如上訴人所述，系爭店舖實際經營者為證人鄭○堂，何以不將系爭店舖變更登記負責人為證人鄭○堂，反而將系爭店舖負責人由訴外人張○寧之名義變更為上訴人？堪認上訴人主張其98年9月10日至100年5月5日間未參與系爭店舖經營，並未違反系爭調解書第2項協議云云，並無足採。
３、綜上，系爭調解書第2項之停止條件確已成就，被上訴人據以聲請強制執行，自屬合法有據。
三、上訴人主張「○○」商標係案外人公司取得，被上訴人欺罔上訴人，而被上訴人將侵害商標專用權作為獲取損害賠償之依據，明顯將違法行為作為獲償之理由，因違反法律強制或禁止規定，更有違公序良俗，應屬無效，故該違約金應予免除；況違約賠償金額500萬元過高，請予酌減云云，被上訴人則抗辯上訴人既違反系爭調解書之約定，應依約如數賠償等語。經查：
（一）按鄉鎮市(區)調解委員會依鄉鎮市調解條例調解成立之民事調解，如經法院核定，即與民事確定判決有同一之效力，該條例第27條第2項前段定有明文。而經法院核定之民事調解，有得撤銷之原因者，依同條例第29條第1項規定，當事人得向原核定法院提起撤銷調解之訴。當事人欲求救濟，惟有循此方法為之，殊無依民法第92條第1項規定聲明撤銷之餘地。兩造依鄉鎮市調解條例成立之調解，業經法院核定，即令有如上訴人所稱得撤銷之原因，在上訴人提起撤銷調解之訴，並得有勝訴之確定判決以前，被上訴人仍得據為執行名義，聲請強制執行（最高法院75年度台上字第1035號判例可資參照）。又命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第400條第1項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴（參最高法院26年渝上字第1161號判例意旨參照）。查系爭調解書既經原審法院核定，依上開法條規定及判例意旨，該調解書則有與民事確定判決相同之效力，在系爭調解書未經撤銷之前，原審法院原無從再為審酌上訴人此部分主張。
（二）上訴人雖主張「○○」商標非被上訴人所有，被上訴人欺罔上訴人，致上訴人誤認○○牛肉麵屬被上訴人之專用，則被上訴人將侵害商標專用權作為獲取損害賠償之依據，明顯將違法行為作為獲償之理由，因違反法律強制或禁止規定，更有違公序良俗，應屬無效云云。然查兩造之系爭調解書第2項乃係上訴人對被上訴人承諾在被上訴人生命存續期間內不在台中市○○區使用「○○牛肉麵」之招牌，此乃契約自由之原則，一經雙方當事人意思合致即發生契約效力，與被上訴人是否擁有在台中市○○區使用「○○牛肉麵」之招牌權利，及被上訴人是否侵害第三人之商標專用權無涉，況上訴人亦未及於鄉鎮市調解條例所定期間內提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，於今再為此主張，即無理由。
（三）上訴人再主張系爭「○○牛肉麵」招牌之經濟價值未經鑑定機關為價額鑑定，系爭調解書第2項約定500萬元有過高之情形，且上訴人之夫婿已往生，留下三名年幼子女需由上訴人單獨撫育，倘依系爭調解書強制執行，將會導致上訴人以及三名年幼子女失所依怙云云。然按鄉鎮市調解條例第27條規定，調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告訴或自訴。經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名義。是經法院核定之鄉鎮調解委員會調解書不只有執行力，且就調解內容之標的亦有既判力。查本件關於賠償金500萬元之約定，係兩造與訴外人張○寧於調解時，經由協商後合意給付之違約賠償金額，並以此約定內容解決兩造與訴外人張○寧在臺中市○○區使用「○○牛肉麵」招牌權利之長久紛爭，且兩造與訴外人張○寧所約定之賠償金係於上訴人、訴外人張○寧違反約定時，該賠償金之停止條件始成就，其真意應係確保上訴人、訴外人張○寧得以遵守系爭調解書第二條所約定之事項，故上訴人同意一有違約情事，即願給付賠償金500萬元，且經法院核定之系爭調解書具有與確定判決相同之效力，此與兩造單純以契約約定違約金之金額，該金額是否過高得訴請法院審酌判定之情形有別，自不得再予爭執，是以上訴人主張系爭調解書第2項違約金之約定完全未經兩造為充分攻擊、防禦，更未經法院審理，應不受形式效力之拘束云云，自為無據，難認上訴人此部分之主張為有理由。
（四）從而，系爭調解書經法院核定後，並無消滅或妨礙債權人請求之事由發生，被上訴人以系爭調解書為執行名義聲請原審法院強制執行，於法並無不合。
陸、綜上所述，本件上訴人主張其未參與系爭店舖之經營，未違反系爭調解書第2項約定、賠償金過高、系爭調解書有無效之情形，應予撤銷調解等情，均不可採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張在系爭調解書之執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人即被上訴人請求之事由發生，而對於系爭強制執行事件提起債務人異議之訴，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加請求撤銷調解之訴，為不合法，亦應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為不合法，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年5月7日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官紀美鈺中華民國102年5月7日