裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3361號刑事判決
裁判日期：民國98年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3361號上訴人即被告甲○○
之1上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1704號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第2245號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）90年間因施用第2級毒品案件，經依臺灣臺中地方法院90年度毒聲字第90號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年1月9日以90年度毒偵字第236號為不起訴處分確定，並於90年1月19日觀察勒戒執行完畢而釋放；復於90年間因施用第2級毒品案件，經依臺灣臺東地方法院90年度毒聲字第378號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於90年11月22日以90年度毒偵緝字第27號為不起訴處分確定，並於90年11月21日觀察勒戒執行完畢而釋放；再於94年間因施用第1、2級毒品案件，經臺灣臺中地方法院94年度訴字第3664號各判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定，以及另於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院94年度訴字第3033號判處有期徒刑1年3月確定，嗣上開3罪經合併定應執行有期徒刑2年，甫於96年2月15日假釋付保護管束而出監，並於97年7月21日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，詎其猶不知悔改，且未戒除毒癮，竟又基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於98年3月15日上午6、7時許，在臺北縣○○鄉○○路一帶之路旁，以將海洛因捲入香煙內吸食之方式，施用毒品海洛因，嗣於同年3月16日16時20分許，為警在臺北縣○○鄉○○路○段路口，當場查獲其持有海洛因殘渣袋1個，此間經採集其尿液送驗之結果，呈毒品鴉片類陽性反應，始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、本案被告經合法傳喚未到庭，惟其上訴狀辯以：本案祇有被告自白，而案發時之尿液檢驗報告尚不能證明被告有施用第一級毒品云云，惟查上開犯罪事實，業經被告迭於警詢、偵查、原審審理時自白不諱，並有臺灣檢驗科技股份有限公司98年4月3日UL/2009/30570濫用藥物尿液檢驗報告及桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1份附卷（臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第2245號偵查卷第25頁至第40頁）可稽，而被告尿液確呈嗎啡之陽性反應，亦有上開檢驗報告可考。又有扣案之海洛因殘渣袋1個可資為憑，足認被告自白要與事實相符。再被告有事實欄所示之施用毒品前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告犯本件施用毒品海洛因之罪，其事證明確，應依法論科。
二、按施用第1、2級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第1、2級毒品者，依上揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，此乃該條例第10條之例外規定。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第69號判決可資參照）。本件被告於90年間因施用毒品案件，經先後2次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別業由檢察官為不起訴處分，最後1次乃於90年11月21日觀察勒戒執行完畢而釋放；復於94年間因施用第1、2級毒品案件，經臺灣臺中地方法院94年度訴字第3664號各判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定，自屬「已於
5年內再犯」施用毒品之情形，則雖本件再犯之時間，係在最後1次經觀察、勒戒執行完畢釋放之5年以後，亦應依該條例第10條處罰，合先敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
1級毒品罪。又其施用前後持有第1級毒品海洛因之低度行為，應為施用第1級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。另查被告於94年間因施用第1、2級毒品案件，經臺灣臺中地方法院94年度訴字第3664號各判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定，以及另於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院94年度訴字第3033號判處有期徒刑1年3月確定，嗣上開3罪經合併定應執行有期徒刑2年，甫於96年2月15日假釋付保護管束而出監，並於97年7月21日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審因認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告前有多次施用毒品之前科，並先後歷經觀察、勒戒及強制戒治等戒毒之療程，卻未能戒除毒品之誘惑，且其正值成年，竟不知尋求正常生活態度，一再沾染施用毒品安非他命之惡習，戕害身心不淺，並衡諸其生活狀況、施用毒品之手段、動機及事發後已坦承犯行，且目前已主動至醫院接受戒毒療程（有國軍北投醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1份附卷可參），犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑捌月。至扣案之海洛因殘渣袋1個，其內含量微無法秤重且無法析離之海洛因，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國98年9月29日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國98年9月29日