裁判字號：最高法院98年台上字第2328號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二三二八號上訴人甲○○選任辯護人 劉北元 律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月六日第二審判決（九十四年度上訴字第一六九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一九七九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決雖認亨太管理顧問有限公司（下稱亨太公司）有經營期貨經理及顧問事業，然上訴人之工作內容，是否亦涉及期貨經理或顧問事業，則非無研求餘地，不得以亨太公司之經營內容與上訴人之工作職掌，劃上等號。招攬客戶並非期貨經理或顧問業務之範圍，原判決以此謂上訴人違反期貨交易法，適用法則顯有不當。又原判決雖依 郭嘉模 之證言，認為上訴人有為其做盤勢分析，但郭嘉模之證詞中並無此部分之陳述，且其在第一審就有無與上訴人簽立委任授權書，係證述「我忘記了」，原判決亦認上訴人有代郭嘉模操作，同有適用法則不當及理由不備之違誤。㈡、原判決以上訴人違反期貨交易法第一百十二條第五款規定，經營期貨經理與顧問等事業為判決基礎。惟從事期貨顧問事業與期貨經理事業，本非一人所能獨立完成，並均以公司行號為之。上開規定係以未經許可擅自經營各項期貨服務業者為處罰對象，參酌公司法規定擅自經營登記範圍以外業務及以未經設立公司之名義經營業務，均以公司負責人為處罰對象，就期貨交易法上開規定所稱之「經營」，亦應指經管營運而有決策權力負責之人，始合立法本旨。上訴人固有在前揭公司參與介紹客人，然非於該公司成立之初即與負責人有犯意聯絡，共同經營期貨相關業務，且前揭公司為合法登記之公司，上訴人主觀上無法分辨該公司所從事業務有無觸犯法律之虞，既無證據可證上訴人有實際參與管理決策，自與上開規定之要件不符，原判決顯屬違背法令云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有在未領得主管機關發給許可執照之亨太公司從事外匯保證金交易等業務之犯行。因而維持第一審論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪刑之判決（處有期徒刑四月，緩刑二年），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：郭嘉模在第一審除證述上訴人介紹其至亨太公司下單買賣外匯，其在該公司僅與上訴人接觸，未跟其他員工有所接觸聯繫外，並供稱：「約定下單就由甲○○小姐問我們可不可以開始操作，我說可以，他就幫我操作」、「（兩萬元美金）我是匯到甲○○告訴我的一個銀行帳號」，復於經詰以：「你是否曾經拿你的對帳單與甲○○討論買賣外匯的情形？」、「當時你們在聯繫時，甲○○是否知道你們買賣外匯的情形？」時，分別陳稱：「有，我們用電話聯繫」、「知道」各等語（見一審卷㈡第八五頁、第八九頁、第九十頁、第九三頁、第九四頁、第九六頁）。則原審據以認定上訴人在亨太公司「從事招攬客戶訂約、作盤勢分析，及代客下單為外匯保證金交易等工作」，與卷證資料即無不符。茲上訴意旨對原審此部分之論斷（見原判決第八頁第四至十八行），既未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒斷取郭嘉模所稱已忘記有無與上訴人簽立委任授權書一節之說詞，即謂其證言不能作為不利上訴人之認定云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。又共同正犯，係基於犯意之聯絡，彼此利用對方之行為達到犯罪目的，故應就全部事實共同負責。原判決係認定上訴人與均已判刑確定之亨太公司負責人 黃開源 、實際負責人 章意清 、資深顧問（即業務董事） 吳明航 等基於共同未經許可，擅自經營期貨經理、期貨顧問事業之犯意聯絡，而由吳明航及上訴人在該公司內從事招攬客戶訂約、作盤勢分析，及代客下單為外匯保證金交易等工作；理由中並引據章意清之證述，說明上訴人及吳明航確均知悉亨太公司之登記業務內容，及上訴人在公司內係從事前揭外匯保證金交易諮詢等相關業務（見原判決第七頁第十七至二三行）。依此事實認定及理由論述，上訴人與黃開源、章意清、吳明航等間既有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯，原判決本此事實認定而為共同違反期貨交易法第一百十二條第五款規定之法律適用，即無違法可言。上訴意旨，以其未實際參與亨太公司經營之管理決策，亦不知該公司所營業務有無觸法之虞，故不能令負前開罪責云云，執以指摘原判決違法，係以主觀之意見，再為事實之爭執，難認係上訴第三審之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月五日
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