裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第177號刑事判決
裁判日期：民國103年11月12日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第177號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃昭暉選任辯護人李昊沅律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院
102年度侵訴字第47號，中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第12553、13
339號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○犯與未滿十六歲之人為性交易罪及十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易罪部分，均撤銷。
甲○○與未滿十六歲之人為性交易，處有期徒刑陸月，扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之；又十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國102年10月中旬，以門號0000000000號行動電話連結網路，使用「遇見」應用程式，結識真實身分不詳、自稱「 麗兒 」之成年女子，「麗兒」表示得以新台幣（下同）6,000元之價格，媒介女子為性交易等情，甲○○遂表同意，並與「麗兒」約定甲○○於性交易完成後，交付性交易代價予「麗兒」等情，「麗兒」即聯絡代號0000000000號女子（00年0月00日生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）及代號0000000000號女子（00年0月0日生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙女）於102年10月28日晚間6時許，在臺北市松山火車站附近之飲料店前，與駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之甲○○見面，甲○○確認甲女、乙女係經由「麗兒」介紹到場後，即駕車搭載甲女、乙女前往位於新北市○○區○○路0段000號之「慾望汽車旅館」，甲○○因見乙女身著就讀高職之制服，即詢問甲女及乙女年齡，甲女及乙女如實告知年齡後，甲○○明知甲女為14歲以上未滿16歲之人、乙女為16歲以上未滿18歲之人，竟分別基於與未滿16歲之人、16歲以上未滿18歲之人為性交易之犯意，在「慾望汽車旅館」303號房內，與甲女、乙女飲酒玩樂，並在不違反甲女及乙女意願之情形下，撫摸甲女及乙女之胸部、下體及舔乙女下體，並以手指插入甲女下體，復由甲女及乙女輪流撫摸甲○○之性器，分別與甲女、乙女為性交及猥褻行為；而甲○○於性交易完成後，駕車將甲女、乙女載至臺北市○○區○○街夜市附近之便利商店，甲女、乙女進入便利商店購買飲料後，甲○○即自行駕車離去；而甲○○於102年10月29日以前述行動電話，與「麗兒」聯絡交付性交易代價時，因「麗兒」改行要求支付10萬元，甲○○不滿而未支付性交易代價。嗣甲女向友人提及與甲○○外出情形，經友人轉告乙女之父母，乙女之父母遂陪同甲女及乙女向警報案，上情始為警所悉，並扣得甲○○所有供與「麗兒」聯絡性交易事宜所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張）。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之供述證據，檢察官及被告均對證據能力表示沒有意見，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
二、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
三、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告甲○○係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、第2項等罪（詳後述），屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免甲女、乙女之身分遭揭露，依上開規定，對於甲女、乙女之姓名、年籍資料及住處地址等足資識別甲女、乙女身分之資訊，均予以隱匿，核先敘明。
貳、實體事項
一、撤銷改判部分
(一)訊據被告固坦承其以網路應用程式，與「麗兒」約定由「麗兒」媒介女子，以6,000元之價格為性交易，且其於前揭時、地，與「麗兒」引介之甲女、乙女飲酒玩樂，並撫摸甲女及乙女之胸部、下體及舔乙女下體，復由甲女及乙女輪流撫摸其性器而為猥褻行為等情，惟辯稱其未以手指插入甲女下體云云，經查：
1.被告於警詢、偵查及原審審理時，陳稱其於102年10月中旬，以門號0000000000號行動電話連結網路，使用「遇見」應用程式結識「麗兒」，「麗兒」表示得以6,000元之價格，媒介「麗兒」之乾妹與其為性交易，待性交易完成後，再由其交付報酬予「麗兒」，其與「麗兒」談妥上述條件後，其依約於102年10月28日晚間6時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市松山火車站附近之飲料店前，見甲女、乙女2人在該處等待，因其及「麗兒」約定僅與1名女子為性交易，其遂以上開行動電話與「麗兒」聯絡，「麗兒」表示另名女子係陪同「麗兒」之乾妹到場，其僅需依約定數額，支付報酬6,000元即可，其遂駕車駛至甲女、乙女等待位置，詢問甲女、乙女是否為「麗兒」之乾妹，甲女、乙女為肯定答覆後，即坐入其駕駛車輛之後座，由其駕車搭載前往位於新北市○○區○○路0段000號之「慾望汽車旅館」，因其見乙女身著高職制服，即詢問甲女及乙女年齡，甲女及乙女均如實告知年齡，當時其即知甲女、乙女分別為14歲以上未滿16歲、16歲以上未滿18歲之人；而其在「慾望汽車旅館」303號房內，與甲女、乙女飲酒玩樂，並撫摸甲女及乙女之胸部、下體及舔乙女下體，復由甲女及乙女輪流撫摸其性器，之後，其駕車搭載甲女、乙女離開「慾望汽車旅館」，而其於102年10月29日以前述行動電話，與「麗兒」聯絡交付性交易代價時，因「麗兒」改行要求支付10萬元，其深感不滿而未支付性交易代價等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第35至37、121至124頁、102年度偵字第12553號卷第23頁，原審102年度聲羈字第267號卷第6至9頁、102年度侵訴字第47號卷第15頁反面至第17頁、第150頁反面）；證人甲女於偵查及原審審理時，證稱其為「麗兒」之乾妹，其與被告原非相識，其係經由「麗兒」介紹，與乙女於102年10月28日晚間，在松山火車站，搭乘被告駕駛之車輛前往「慾望汽車旅館」，「麗兒」及乙女向其表示其與乙女陪同被告外出，其與乙女共可獲得報酬4,000元或6,000元，而其與乙女、被告在汽車旅館房間內飲酒玩樂，其間被告撫摸其胸部、下體及乙女胸部，其及乙女亦曾撫摸被告性器等情（見前開檢察署102年度偵字第12553號卷第16頁，原審102年度侵訴字第47號卷第115頁正、反面、第116頁反面至第117頁反面、第118頁反面至第119頁反面）；證人乙女於偵查及原審審理時，具結證稱其經由「遇見」應用程式結識「麗兒」，「麗兒」將其及甲女列入「LINE」聯絡人後，「麗兒」發送「LINE」訊息，向其表示陪同陌生人外出，可獲取6,000元之報酬，其及甲女表示同意，並依約於102年10月
28日晚間，搭乘被告駕駛之車輛前往「慾望汽車旅館」，當時其身著就讀高職之制服，甲女身著便服，被告在車程中，詢問其與甲女之年齡，其如實告知被告，甲女亦回答被告，嗣其與甲女、被告在「慾望汽車旅館」303號房內飲酒玩樂，被告在房間內，撫摸其及甲女之胸部、下體，並舔其下體，其及甲女亦輪流撫摸被告性器等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第106至108頁，原審102年度侵訴字第47號卷第106頁反面至第110頁、第111頁反面），可見被告與證人甲女、乙女所述上開情節互核相符。復有車牌號碼000-0000號車輛詳細資料查詢結果、旅館休息登記表、監視器錄影畫面翻拍照片附卷可稽（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第61、102至104頁），足認被告前述自白與事實相符。
2.被告於原審審理時固辯稱其在上開汽車旅館房間內，僅撫摸甲女及乙女之胸部、下體，並舔乙女下體，而其撫摸甲女下體時，僅撫摸甲女下體外圍，未以手指插入甲女下體；其於102年11月14日偵查中，即向檢察官陳明其撫摸甲女下體時，僅摸到「洞口」云云（見原審102年度侵訴字第47號卷第16頁、第68頁正、反面、第70頁反面、第150頁反面）。惟被告於偵查、羈押訊問及本院審理中，均明確供稱其撫摸甲女下體時，曾以手指插入甲女下體等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第123頁，原審102年度聲羈字第267號卷第7頁、本院卷第78頁背面），與被告所持上述辯解已非相符。又原審當庭勘驗被告於102年11月14日接受檢察官詢問之錄影結果，檢察官詢問被告有無以手指插入甲女或乙女下體時，被告明確供承其以手指插入甲女下體等語，並無被告所述「其向檢察官陳明僅摸到『洞口』」之情形，此有原審勘驗結果在卷可憑（見原審102年度侵訴字第47號卷第69頁反面至第70頁反面），難認被告於原審審理時所辯為可信。另證人甲女於偵查及原審審理時，均證稱被告在上開汽車旅館房間內，除撫摸其胸部及下體外，復以手指插入其下體等情（見前開檢察署102年度偵字第12553號卷第15頁，原審102年度侵訴字第47號卷第115頁反面、第118頁反面），核與被告於偵查、羈押訊問及本院審理時所述情節相符，是被告曾以手指插入甲女下體一節，應足認定。再者，被告辯稱其於102年11月14日偵查中，經檢察官詢問是否以手指插入甲女下體時，答稱「是，也不是刻意」，即係指其撫摸甲女下體時，僅摸到「洞口」處云云（見原審102年度侵訴字第
47號卷第70頁反面）；因被告於羈押訊問時，對於有無違反甲女、乙女意願為性行為一節，答稱「有把手指伸進去（甲女下體），但不是很刻意去弄」等情（見原審102年度聲羈字第267號卷第7頁），且被告於102年11月14日偵查中，經檢察官詢問有無以手指插入甲女或乙女下體時，答稱其僅以手指插入甲女下體，未以手指插入乙女下體，經檢察官再次確認是否以手指插入，被告答稱「是，也不是刻意，就是可能碰到滑進去吧，還是怎麼樣」，此有原審勘驗結果供佐（見原審102年度侵訴字第47號卷第70頁），自上述問答內容，可知被告於偵查及羈押訊問時，均未否認確以手指插入甲女下體，僅欲強調其係在撫摸甲女下體之過程中為此行為，與被告於原審辯稱其僅摸到甲女下體「洞口」即下體外圍，未插入甲女下體等情顯屬有異，被告所辯自非足取。
3.另證人甲女於偵查及原審審理時，固均證稱被告在汽車旅館房間床上，以戴保險套之性器插入其下體，當時其與被告躺在床上，身上覆蓋棉被，乙女有在場看到等情（見前開檢察署102年度偵字第12553號卷第16頁，原審102年度侵訴字第47號卷第115頁反面、第118頁反面）；證人乙女證稱其在房間內，見被告與甲女在床上發生性關係，當時被告面朝下趴在甲女身上，且床鋪在動，被告與甲女身上有蓋棉被，之後，其在床上看到用過之保險套，甲女向其稱甲女有與被告發生性關係等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第108頁，原審102年度侵訴字第47號卷第108頁正、反面）。惟被告於偵查及原審審理時，均辯稱其因酒後性器無法勃起，未以性器插入甲女下體等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第123頁、102年度偵字第12553號卷第23頁，原審102年度聲羈字第267號卷第7頁、102年度侵訴字第47號卷第16頁）；而被告與甲女在床上期間，被告與甲女身上均覆蓋棉被，已據證人甲女、乙女證述明確，業如前述，證人乙女復陳稱其無法自被告及甲女身上覆蓋之棉被外，看見被告與甲女在棉被內有無肢體接觸，其亦未親見被告將性器插入甲女下體等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第108頁反面、第112頁反面），可見當時乙女無法看見被告與甲女在棉被內之肢體接觸情形，堪認證人乙女所述其見被告與甲女在床上發生性關係之詞，應屬乙女自行推論臆測之結論；縱使甲女確曾向乙女表示被告與甲女發生性行為，仍屬甲女單方之陳述，無足作為證人甲女所為前開證述之補強證據。至於證人甲女證述被告以性器插入其下體時有戴保險套等情，且證人乙女證稱其在床上看見用過之保險套等情，業於前述；然被告辯稱其與甲女躺在床上時，甲女曾撕開保險套之包裝，要求其戴保險套，但其因飲酒致性器無法勃起，無法戴上保險套等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第123頁、102年度偵字第12553號卷第23頁，原審102年度聲羈字第267號卷第7頁、102年度侵訴字第47號卷第16頁），證人甲女亦證稱其未親見被告戴上保險套，復未協助被告戴保險套等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第117頁正、反面），且依證人乙女前揭所述，乙女僅係在床上看見拆封之保險套，則被告有無戴上保險套一節，已非無疑；況縱被告確有戴上保險套，亦無足據此認定被告確以性器插入甲女下體。另甲女於102年11月4日驗傷時，陰部處女膜1、5、7點鐘方向雖有陳舊性撕裂傷，此有臺北市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷供佐（見前開檢察署102年度他字第3841號卷密封袋），然證人甲女陳稱該驗傷診斷書所載處女膜撕裂傷，係之前男友造成等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第17頁），是亦無從以上開驗傷結果，認定被告曾以性器插入甲女下體；另甲女陰道深部棉棒及陰道抹片，經以顯微鏡檢驗後，均未發現精子細胞，此有內政部警政署刑事警察局102年12月25日刑醫字第0000000000號鑑定書可稽（見原審102年度侵訴字第47號卷第84頁），此外，復無其他積極證據足證被告曾以性器插入甲女下體，即無從僅以證人甲女之指述，遽認被告確以性器插入甲女下體。再者，證人甲女於偵查中雖證稱其在汽車旅館房間內，曾為被告口交等情（見前開檢察署102年度偵字第12553號卷第16頁），然證人甲女於原審審理時證稱其未為被告口交等語（見原審102年度侵訴字第47號卷第115頁反面），被告亦否認當日甲女曾為其口交（見原審102年度侵訴字第47號卷第67頁反面），即難認證人甲女於偵查中所述曾為被告口交等情為可採。
4.再證人乙女於偵查及原審審理時，固證稱被告在汽車旅館房間內，曾以手指插入其下體等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第107頁，原審102年度侵訴字第108、109頁）；惟證人乙女於警詢時證稱被告在房間內，試圖以手指伸入其下體，但遭其甩開及推開等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第83頁），且證人乙女於原審審理期間，經提示乙女警詢筆錄所載上開內容後，對於被告有無以手指插入其下體一節，改稱「我今天不記得」、「印象中好像有，但我不確定」等語（見原審102年度侵訴字第47號卷第112頁正、反面），可見證人乙女就被告有無以手指伸入其下體一節，前後所述非屬一致。又乙女於102年11月5日驗傷時，處女膜6、7點鐘方向雖有舊深裂傷，此有臺北市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書供參（見前開檢察署102年度他字第3841號卷密封袋），然證人乙女陳稱該驗傷診斷書所載處女膜裂傷，係之前男友造成等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第17頁），即無從以上開驗傷結果，認定被告確以手指插入乙女下體。另被告於警詢、偵查及原審審理時，均陳稱其僅撫摸乙女胸部及下體，並舔乙女下體，復由乙女撫摸其性器，其未以手指或性器插入乙女下體等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第36至37、123頁，原審102年度侵訴字第47號卷第16頁、第150頁反面），且除前開證人乙女之指述外，別無其他證據足以證明被告曾以手指插入乙女下體，即無法認定被告確曾以手指插入乙女下體。
5.綜上，被告與「麗兒」約定以6,000元之代價，與「麗兒」媒介之女子為性交易後，由「麗兒」聯絡甲女、乙女與被告見面；而被告在前開汽車旅館房間內，撫摸甲女、乙女之胸部、下體及舔乙女下體，並以手指插入甲女下體，復由甲女、乙女撫摸被告之性器，分別為性交及猥褻行為。又依證人甲女、乙女前揭所述，可知甲女、乙女係因「麗兒」表示與陌生男性外出可賺取報酬，遂同意與被告見面外出，且被告在汽車旅館房間內，對甲女、乙女為上開性交、猥褻行為時，甲女、乙女未曾試圖逃離或對外求援，復無證據證明被告所為係以妨害甲女、乙女意思自由之方法行之（詳後述），堪認被告與甲女、乙女主觀上均有性交易之認識及合意，故本件事證明確，被告之犯行應足認定。
(二)法律適用方面
1.被告於00年00月00日出生，甲女、乙女則分別於88年8月22日、00年0月0日出生，此有個人戶籍資料查詢結果可佐（見原審102年度侵訴字第47號卷第13頁、密封卷），可見被告為本件犯行時年滿18歲，且被告為前述行為時，已據甲女、乙女之告知，明知甲女、乙女分別為14歲以上未滿16歲、16歲以上未滿18歲之人，業於前述，是被告對甲女為性交行為部分，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪處罰；而被告對乙女為猥褻行為部分，則係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第2項18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪。另成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文；本件被告為前開行為時，甲女、乙女固均屬未滿18歲之少年，惟因被告所犯上開罪名，均以被害人年齡作為處罰之特別要件，依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，毋庸適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
2.檢察官指訴被告對甲女、乙女為前開性交及猥褻行為，係違反甲女、乙女之意願，認被告涉犯刑法第221條第1項強制性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑等情。惟被告辯稱其在汽車旅館房間內，對甲女、乙女為前述行為時，未違反甲女、乙女之意願，甲女、乙女亦未以言詞或動作表示拒絕等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第37、123頁，原審102年度聲羈字第267號卷第7頁、102年度侵訴字第47號卷第17頁反面）。
經查：
(1)證人甲女固於警詢及偵查時，證稱其與被告、乙女抵達汽車旅館後，先一同飲酒看電視，被告將手伸入其所著衣服內撫摸其胸部，其以言詞拒絕被告，並以手欲將被告撥開，但因被告力氣較大而未果，被告復撫摸其胸部、下體，並以手指插入其下體，其向被告稱「不要」，並繼續推被告，仍無法將被告推開，當時乙女在場朝其與被告看了一下後，即繼續看電視；之後，被告表示欲與其及乙女一同泡澡，並將乙女及其先後牽入浴室，由其自行脫去所著衣物進入浴缸，被告在泡澡時，撫摸其胸部、下體，並以手指插入其下體，當時其向被告稱「不要」表示拒絕，但被告仍繼續撫摸其身體；被告於泡澡後，在床上撫摸其胸部及下體，其向被告稱「不要」，並持續以手推被告，一度將被告之手推開，但被告仍繼續對其為侵犯動作，當時乙女有看見其與被告躺在床上等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第50至51頁、102年度偵字第12553號卷第16頁），依證人甲女所述，被告在泡澡前，撫摸甲女身體時，甲女當場以言詞及動作表示拒絕，當時乙女在場見聞甲女與被告互動情形，且被告在泡澡期間，撫摸甲女身體時，乙女亦同在浴缸內，嗣被告在床上，對甲女為撫摸身體等動作時，乙女亦在房間內，亦即甲女遭被告撫摸身體時，乙女均在場見聞，若乙女確見聞甲女以言詞或動作向被告表示拒絕，衡情，乙女記憶應屬深刻。惟證人乙女於警詢及偵查時，就其見聞甲女與被告在房間內互動情形，均僅證稱其在泡澡前，單獨前往廁所，被告與甲女均在房間內，俟其自廁所返回房間時，甲女向其表示遭被告撫摸身體，而其與被告、甲女一同泡澡時，見被告撫摸甲女身體，且其在泡澡後，見被告與甲女在房間床上蓋著棉被，當時被告趴在甲女身上，但其未見甲女有無推被告之動作等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第82至83、107至108頁）；而證人乙女於原審審理時，經原審訊問有無看見被告撫摸甲女身體及甲女反應情形，答稱其與甲女、被告在浴缸一同泡澡時，被告有撫摸甲女身體，當時甲女無反應，此外，其不記得有無看見被告撫摸甲女身體，且被告於泡澡後，在房間床上，撫摸其胸部、下體及舔其下體後，其應被告之要求，至浴室通知甲女前往房間，其留在浴室穿衣服，待其返回房間時，見被告與甲女在床上，被告趴在甲女身上，被告及甲女身上均覆蓋棉被，其即坐在床尾沙發看電視，沙發與床未隔開等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第109頁正、反面、第113頁反面至第114頁），可見證人乙女於警詢、偵查及原審審理時，均未提及其見聞甲女就被告撫摸身體等行為，以言詞或動作表示拒絕等情，與證人甲女前揭所述已有未合，則證人甲女所述是否可信，自非無疑。
(2)證人甲女雖於原審審理時，證稱被告在床上撫摸其身體時，其向被告表示「不要」，並要求乙女協助將被告拉走，乙女遂向被告表示要帶其一同離開，因當時乙女母親一直打電話予乙女，但遭被告拒絕，被告復一再要求乙女等待數分鐘等詞（見原審102年度侵訴字第47號卷第115頁反面至第116頁），且被告陳稱其在汽車旅館房間床上，對甲女為撫摸身體等行為，其間乙女曾向其稱欲返家等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第16頁正、反面、第67頁反面）。然證人乙女證稱其於泡澡後，應被告之要求，通知甲女前往房間後，其在浴室穿衣，俟其返回房間時，見被告與甲女在床上，被告趴在甲女身上，其即坐在床尾沙發看電視，數分鐘後，其向被告表示欲離去，被告雖答稱「好」，但仍繼續與甲女留在床上，適其父親來電，其即走出房門欲接聽電話，甲女問其前往何處，其表示欲接聽父親來電，甲女即未說話，當時被告及甲女均在床上，其遂在房門外接聽電話，其父親詢其現在何處、何時返家，其答稱即刻返家後結束通話，並走回房間，向被告表示因父親來電，其與甲女必須返家，被告則要求再停留15分鐘，但因當時已近晚間11時，其遂向被告稱如其再未返家，家人會報警，被告即稱再等待10分鐘，其遂坐回沙發等待，10分鐘後，其向被告表示時間已到，被告遂稱願提供車資予其先行離去，但其要求與甲女一同離開，被告再次要求其先行離去，此時甲女亦表示欲與其一同離去，被告遂要求其再等待5分鐘，其表示同意後坐回沙發，並以行動電話計算時間，當時被告與甲女仍躺在床上，5分鐘後，其向被告時間已到，甲女即自床上起身等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第108頁，原審102年度侵訴字第47號卷第109頁反面），堪認被告與甲女在床上期間，乙女係因時間已晚且接獲父親來電，始主動向被告表明欲離去之意，非因甲女呼救求援之故；況若乙女係應甲女之呼救，以返家為由，阻止被告續對甲女為撫摸身體等行為，衡情，當被告要求乙女稍待時，甲女應出言反對，惟依證人乙女上開所述，可知乙女接聽父親來電後，首次向被告表示欲返家之意，經被告要求再等待10餘分鐘之際，與被告同在床上之甲女未就被告提出等待之請求表示反對，亦未要求立即與乙女離去，與上開所述顯有未合，是難謂證人甲女證稱因其對被告撫摸身體等行為，以言詞及動作表示拒絕未果，遂向乙女呼叫求援，要求乙女將被告拉開，乙女始向被告稱欲返家等情為有據。
(3)又證人乙女固證稱被告係違反其意願而為前述猥褻行為等詞（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第85、109頁，原審102年度侵訴字第47號卷第109頁）。惟證人乙女就被告撫摸身體之經過，於警詢時證述被告在泡澡前，撫摸其身體期間，試圖以手指插入其下體，但遭其甩開，嗣被告在泡澡時，撫摸其胸部及下體，而被告於泡澡後，在床上撫摸其胸部及下體，欲將手指插入其下體，其遂將被告推開，被告復欲將性器插入其下體，其向被告表示「不行」後，被告即舔其下體等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第83、107頁），且證人乙女於原審審理時，證稱被告在床上，原欲以性器插入其下體，其表示「不行」，並將被告推開，被告遂未以性器插入其下體，被告復欲以手指插入其下體，亦遭其推開，之後，被告即舔其下體等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第109頁、第113頁正、反面），可見乙女遭被告撫摸身體期間，僅在被告欲以手指及性器插入乙女下體時，始以言詞及推開被告之動作表示拒絕，而當乙女表示拒絕之意後，被告即未繼續以手指及性器插入乙女下體，核與被告辯稱其撫摸乙女下體時，乙女曾將其推開，其即未繼續進一步動作等情相符（見原審102年度侵訴字第47號卷第114頁反面）；況證人甲女證稱其在汽車旅館時，曾見被告撫摸乙女胸部，當時乙女無反應等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第119頁），即難僅以證人乙女首揭所述，逕謂被告曾以妨害乙女意思自由之方法，對乙女為性交或猥褻行為。
(4)證人乙女雖證稱被告在床上舔其下體時，其曾推被告以表示拒絕，但因被告力氣甚大而無法推開等詞（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第107至108頁，原審102年度侵訴字第47號卷第113頁反面）。然依前所述，被告撫摸乙女時，固曾試圖以手指及性器插入乙女下體，但經乙女表示拒絕後，被告即停止該動作，並無強行或以違反意願之方法，繼續原先動作之情形；又被告在床上撫摸乙女身體時，甲女係在浴室等待一節，業經證人甲女、乙女證述明確（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第107至108頁、102年度偵字第12553號卷第16頁，原審102年度侵訴字第47號卷第109頁），依乙女繪製上開汽車旅館房間之位置圖觀之，床舖與浴室位在同一層樓且位置相鄰（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第89頁），然證人甲女及乙女均未證述被告與乙女同在床上期間，乙女曾呼救求援等情。再者，證人乙女證稱被告在床上對其為撫摸胸部、下體及舔下體等行為後，要求其通知在浴室之甲女至房間，其遂自行步入浴室等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第109頁正、反面），因乙女前往浴室通知甲女至房間前，被告已對乙女為上開猥褻行為，則乙女應得猜測被告通知甲女前往房間之目的，即欲對甲女為猥褻等行為；若被告確曾不顧乙女之拒絕，對乙女為舔下體等猥褻行為，縱使乙女未在被告行為時，及時向甲女呼救求援，衡情，乙女亦應會利用單獨前往浴室之機會，將上情告知甲女，以向甲女示警；惟證人乙女證稱其應被告要求前往浴室，通知甲女至房間時，其僅向甲女表示被告要求甲女至房間，當時甲女向其詢問被告之目的，其稱不知道後，甲女即自行走入房間等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第109頁反面），可見乙女單獨前往浴室時，未向甲女表示其遭被告違反意願為猥褻行為，亦未設法向甲女示警，與常情亦非相合，益難認證人乙女指述被告以妨害其意思自由之方法，對其為上開猥褻行為等詞為有據。
(5)另證人甲女於警詢時雖證稱被告在泡澡前，撫摸其胸部及下體，並以手指插入其下體，當時其向被告表示「不要」，同時欲將被告之手推開，但無法推開被告，此時乙女看了其與被告一下後，即繼續看電視，而其遭被告撫摸身體後，即前往廁所，當其步出廁所時，見被告撫摸乙女身體，乙女向被告表示「不要」，此時其以行動電話傳「LINE」訊息予「麗兒」，但「麗兒」未回覆，其即以行動電話連結網路登錄「Facebook」等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第50至51頁）；然證人甲女於原審審理時證稱其見被告撫摸乙女身體時，乙女無反應等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第119頁），堪認甲女就其見聞乙女遭被告撫摸身體時，有無向被告表示拒絕一節，前後所述已非相符，則證人甲女上開所述是否可信，即非無疑。又若甲女、乙女確實認定被告所為撫摸身體等行為，係違反其等意願，衡情，甲女或乙女應會設法逃離現場或對外求援；況依證人甲女上開所述，被告在泡澡前，係分別撫摸甲女、乙女身體，斯時乙女、甲女之行動未遭限制，且甲女曾使用行動電話登錄網路，而證人乙女亦證稱其與甲女、被告在汽車旅館期間，其使用之行動電話置放於書包內，其將書包放在房間沙發上，其於泡澡後，應被告要求通知甲女進入房間，嗣其自浴室步入房間時，見被告與甲女一同在床上，其遂坐在沙發看電視，並將行動電話自書包中取出看時間，隨即接獲父親來電等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第109頁反面、第114頁），可知甲女、乙女在汽車旅館內，均得自由使用行動電話對外聯繫；然證人甲女、乙女均未提及其等遭被告撫摸身體後，曾試圖利用被告撫摸對方身體之際，設法逃離現場或使用行動電話對外求援，與常情已難謂相符。再者，證人乙女證稱其接聽父親來電時，被告與甲女均在房間床上，其持行動電話步出房間之際，僅甲女詢其前往何處，其表示欲接聽父親來電後，甲女即未說話，當時被告無任何反應，而其在房門外接聽父親來電時，僅向父親稱其現在要回家，隨即結束通話，其未將所在何處告知其父，之後，其返回房間，向被告表示必須返家，否則家人會報警，被告在床上表示願提供車資予其先行離去等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第109頁反面），可見乙女為接聽父親來電而朝門外走去時，被告未以言詞或動作阻止乙女，亦未詢問乙女步出房間之目的，且當乙女回覆甲女之詢問，表明欲接聽父親來電之際，被告復未阻止乙女接聽電話，或要求乙女不得將所在位置告知他人，亦未在乙女身旁，確認乙女之通話內容，或阻止乙女撥打電話予他人，堪信乙女當時可自由通話，但乙女卻未利用單獨在房門外與父親通話之機會求援，或在與父親通話完畢後，另行撥打電話向警方或友人求救，亦難認證人乙女證稱被告所為前述猥褻行為，係以妨害其意思自由之方法行之等情為可信。
(6)再者，若被告確係以違反甲女、乙女意願之方法，為前揭性交或猥褻行為，衡情，被告應會限制甲女、乙女之行動自由，或阻止甲女、乙女對外聯絡，避免甲女、乙女對外求援，致犯行遭查獲；然依證人甲女、乙女上開所述，甲女、乙女在汽車旅館房間期間，行動自由未遭限制，復得任意使用行動電話連結網路及通話，且當乙女步出房門，以言詞表明將接聽父親來電時，被告亦未阻止乙女接聽電話，或限制乙女通話內容，嗣當乙女與父親通話後，向被告表明欲返家之意時，被告復未表拒絕，甚至表示願提供車資予乙女先行離去，堪認被告辯稱其對甲女、乙女為前述行為，並未違反甲女、乙女意願等情，應非無據。至於證人乙女證稱其接聽父親來電後，一再向被告表示欲離去，被告多次要求其等待，嗣甲女自床上起身後，其應被告之要求，撫摸被告性器，但被告一直未射精，被告向其及甲女稱須待射精始得離去，其遂依甲女之要求，撫摸被告性器，直至被告射精，被告始駕車載其與甲女離去等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第84、108頁，原審102年度侵訴字第47號卷第109頁反面至第110頁、第112頁反面）；然證人甲女證稱其與乙女、被告離開汽車旅館前，因被告表示無法射精，而其及甲女急欲返家，其遂要求乙女撫摸被告性器，乙女即撫摸被告性器直至射精等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第117頁反面），核與被告辯稱其酒後因性器無法勃起，甲女詢問乙女是否想要回家，並要求乙女撫摸其性器，乙女遂撫摸其性器直至射精等情相符（見原審102年度侵訴字第47號卷第16頁反面），證人乙女亦未指述被告係以強暴、脅迫等方法，要求其撫摸被告性器，堪認被告辯稱因其無法勃起，乙女為促其離去，遂應甲女之要求，撫摸其性器等情，應非無據，尚難遽認被告有何妨害甲女、乙女意思自由之情事。此外，復無其他積極證據足以證明被告係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反甲女、乙女意願之方法而為前述行為，則檢察官指被告涉犯強制性交罪等情，即難謂有據，而原審認被告之行為，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、第2項之罪，因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
3.被告與甲女、乙女為性交易行為，犯意各別，行為互殊，侵害之法益亦非同一，應予分論併罰。
(三)原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。本案被告於原審判決後，已與被害人家長達成民事上和解等情，業據被告陳明在卷，並有和解書附卷可憑（附本院卷），原審未及審酌被告與被害人成立和解之犯罪後態度而為科刑，亦有未合。被告執以提起上訴，暨於本院審理時坦承犯行，請求從輕量刑，尚非無理由；檢察官上訴意旨認被告應涉犯強制性交罪等語，其上訴為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌被告明知甲女、乙女分屬14歲以上未滿16歲、16歲以上未滿18歲之人，竟為圖滿足一己私慾，與甲女、乙女為性交易，嚴重影響甲女、乙女之身心健全發展，所為甚非有當；且其犯後已坦承犯行之態度，兼衡被告已與被害人達成和解，及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準。復因本院就被告所為上開犯行，分別宣告得易科罰金之刑與不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項第
1款之規定，不予合併定其應執行之刑，併此敘明。扣案行動電話1支及搭配使用之門號0000000000號SIM卡1張，均屬被告所有之物，且被告係以該行動電話及門號，與「麗兒」聯絡本件性交易事宜等情，業經被告坦認無誤（見原審10
2年度侵訴字第47號卷第18頁反面、第71頁），並有門號申辦人資料在卷為憑（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第58頁），足認該行動電話及SIM卡，為被告所有供為本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
二、上訴駁回部分
(一)公訴意旨略以：被告於102年10月間，使用「遇見」應用程式，結識「麗兒」後，意圖為自己不法之利益，明知己身並無資力，且因案通緝中，透過「麗兒」向甲女及乙女佯稱僅需陪同看電影及飲酒2小時，每次可獲取6萬元報酬云云，致甲女、乙女陷於錯誤，於102年10月28日晚間與被告一同前往「慾望汽車旅館」303號房，被告向甲女、乙女佯稱因甲女、乙女未滿18歲，不能在電影院看限制級電影，所以帶甲女、乙女至該處云云，並在房間看電視及飲酒，被告在房間內，對甲女、乙女為前揭行為後，駕車載送甲女、乙女離開汽車旅館，並於行經臺北市○○區○○街夜市旁之便利商店前，交付500元予甲女、乙女，藉詞代為購買飲料，趁甲女、乙女進入便利商店後，迅速駕車逃逸，並在行經臺北市市○○道某處時，將甲女所有遺留在自小客車上之皮包、皮夾（內有健保卡、郵局提款卡及現金200元）及乙女所有之書包、手機、錢包（內有現金100元、學生證及銀色項鍊1條）等物品丟棄，藉此獲取甲女、乙女免費陪伴看電影、飲酒等勞務之不法利益。另被告意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，於102年10月30日凌晨3時許，以「 陳志成 」名義，發送「LINE」訊息，向乙女恫稱「麗兒」與甲女聯手詐騙，在廁所偷拍被告與乙女在床上之影片，被告已付款16萬元，如不再付給「麗兒」10萬元，「麗兒」會將偷拍影片放上網路云云，致乙女心生畏懼，嗣乙女向甲女求證上情，始知並無偷拍影片情事，而未得逞。因認被告涉犯刑法第339條第2項詐欺得利罪及同法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑等情。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。
(三)檢察官起訴被告涉犯上開罪嫌，係以證人甲女、乙女之指述、乙女與「陳志成」之「LINE」交談紀錄及被告供述為其論據。
(四)訊據被告固坦承其在汽車旅館對甲女、乙女為前述行為後，駕車將甲女、乙女載離汽車旅館，駛至饒河街夜市附近之便利商店時，其交付500元予甲女、乙女，委請甲女、乙女代為購買飲料，未待甲女、乙女購買飲料即自行駕車離去，復在行經臺北市市○○道時，將甲女、乙女留在車上之書包等物丟棄，且其未將與甲女、乙女性交易之報酬交予「麗兒」或甲女、乙女等情；惟堅決否認有何詐欺得利及恐嚇取財犯行，辯稱其與甲女、乙女見面前，未曾與甲女、乙女聯絡，其係與「麗兒」約定與1名女子性交易之代價為6,000元，俟其抵達約定地點後，始發現甲女、乙女在約定地點等待，經與「麗兒」聯絡後，「麗兒」表示其與甲女、乙女性交易之價格仍為6,000元，且因其與「麗兒」約定性交易完成後，由其將報酬交予「麗兒」，遂未交付性交易報酬予甲女、乙女，嗣當甲女、乙女在上述便利商店前，下車購買飲料時，因其停車位置後方車輛朝其按鳴喇叭，其遂駕車離去，而其原欲於翌日，交付性交易報酬予「麗兒」，嗣因其不滿「麗兒」將性交易報酬數額提高為10萬元，始未交付報酬，其與甲女、乙女見面當日，其攜帶現金數額為1萬2,000元，足以支付性交易報酬，其無詐欺之意；另其未曾向甲女、乙女自稱「陳志成」或姓「陳」，復無甲女、乙女之「LINE」帳號，其於見面當日，駕車將甲女、乙女載離汽車旅館後，即未與甲女、乙女聯絡，亦未以「陳志成」名義，傳「LINE」訊息予乙女等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第16頁反面、第17頁反面、第19頁），經查：
1.詐欺得利部分⑴證人甲女於警詢及偵查時，固證稱其與被告見面前，以「
LINE」與「麗兒」約定陪陌生人看電影、飲酒2小時，可賺得6萬元之報酬等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第49頁）；證人乙女於警詢及偵查時，證稱其與被告見面前，「麗兒」詢其願否陪上班族看電影2小時，僅需與對方牽手或勾肩，即可賺得報酬6,000元，其原表示拒絕，但其在與被告見面當日，向甲女表示欲接受「麗兒」提供之上述工作機會，並將「麗兒」之聯絡方式提供予甲女，「麗兒」向其表示有1名上班族可支付6萬元之報酬，甲女詢問可否2人同去，「麗兒」表示同意，並稱甲女、乙女同去，2人可得報酬共計12萬元，其與甲女遂依「麗兒」之指示，前往上開地點與被告見面等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第81、107頁）。惟證人甲女於原審審理時，證述其與被告見面前，「麗兒」及乙女向其表示陪同陌生男子看電影，其與乙女共可得報酬4,000元或6,000元等語（見原審102年度侵訴字第47號卷第115頁）；而證人乙女於原審審理時，就其與甲女陪同被告外出之報酬數額一節，先證稱「麗兒」事前表示其及甲女陪上班族看電影2小時，其、甲女1人可賺6,000元等情，復改稱「麗兒」在其等與被告見面前，以「LINE」向其及甲女表示陪同被告外出，其及甲女共可獲取12萬元之報酬等情，再改稱其、甲女事前以「LINE」詢問「麗兒」可否2人同去，「麗兒」原表示不行，但之後「麗兒」以「LINE」向其表示其得與甲女同去，並稱有1名男子甫回國，可支付其及甲女共計16萬元之報酬等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第107、110頁、第110頁反面、第113頁），可見證人甲女、乙女就報酬金額部分，前後所述非屬一致；又證人甲女、乙女證稱其等與被告見面前，係與「麗兒」接洽陪同被告外出之報酬、工作內容等事宜，其等無法提供與「麗兒」聯絡接洽之對話內容等情（見前開檢察署102年度偵字第12553號卷第17頁，原審102年度侵訴字第47號卷第111頁反面、第118頁反面、第119頁），是難逕認證人甲女、乙女證稱「麗兒」事前與其等約定陪同被告外出之報酬數額為6萬元、12萬元或16萬元等詞為有據。況縱使證人甲女、乙女前述「麗兒」與其等約定陪同被告外出之報酬數額為6萬元、12萬元或16萬元等詞屬實，因甲女、乙女與被告見面前，係與「麗兒」約定陪同被告外出之報酬、工作內容等相關事宜，已如前述，證人甲女、乙女復均證稱其等無被告之聯絡方式，且其等與被告見面期間，未向被告提及其等與「麗兒」約定之報酬數額等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第107至108頁、第113、118頁），核與被告陳稱其與甲女、乙女見面前，係與「麗兒」約定性交易報酬數額，其無甲女、乙女之聯絡方式，而甲女及乙女與其見面後，亦未向其提及「麗兒」與甲女、乙女約定之報酬數額等情相符（見原審102年度侵訴字第47號卷第15頁反面、第16頁反面、第68頁），亦即甲女、乙女所述上開報酬數額，係其等與「麗兒」間之約定，無證據足以證明被告對於甲女、乙女與「麗兒」之約定內容確有認識，則檢察官指被告透過「麗兒」向甲女、乙女表示陪同被告外出之報酬數額高達數萬元，誘使甲女、乙女同意陪同被告外出等情，即難謂有據。
⑵證人甲女於偵查時雖證稱「麗兒」事前向其表示陪同陌生人
看電影、飲酒，即可賺取報酬，未提及需與對方發生性行為等情（見前開檢察署102年度偵字第12553號卷16頁）；證人乙女於警詢及偵查時證稱其與被告見面前，「麗兒」詢問其願否陪上班族看電影2小時，僅需與對方牽手或勾肩，即可賺取報酬，未提及需與對方發生性行為等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第81頁、102年度偵字第12553號卷第17頁）。然甲女、乙女無法提供其等與「麗兒」洽談陪同被告外出之工作內容等聯絡過程，已如前述，即難認定「麗兒」確曾向甲女、乙女保證陪同被告外出時，被告不會碰觸甲女、乙女之身體等情。又依證人乙女前開所述，「麗兒」事前已表明陪同陌生人看電影時，需與對方牽手、勾肩，足認乙女事前應知其與甲女陪同陌生人外出期間，其與甲女可能會與對方發生肢體碰觸情形。再者，被告在上開汽車旅館房間內，對甲女、乙女分別為撫摸甲女、乙女胸部及下體、舔乙女下體，復以手指插入甲女下體，並由甲女、乙女撫摸被告性器等行為，其間乙女僅在被告欲以手指及性器插入乙女下體時表示拒絕，且甲女、乙女之行動自由均未受限，復得自由使用行動電話對外聯絡，但甲女、乙女卻未曾試圖逃離或向他人求援，業如前述，亦足信甲女、乙女應係基於性交易之主觀認知，同意與被告外出。檢察官指被告透過「麗兒」向甲女、乙女佯稱僅需陪同被告看電影及飲酒，即可獲取高達數萬元之報酬，使甲女、乙女陷於錯誤而同意等情，亦非屬有據。
⑶另被告辯稱其事前與「麗兒」約定以6,000元之代價，與1名
女子為性交易，因其需支付旅館等費用，當天其攜帶現金1萬2,000元出門，當其駕車抵達指定地點時，見甲女、乙女在該處等候，其即發送訊息詢問「麗兒」何以有2名女子到場，「麗兒」表示另位女子係陪同「麗兒」之乾妹同去，其仍依原先約定支付6,000元即可，而其與甲女、乙女在前開汽車旅館房間休息及飲食費用，均由其以現金支付等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第36、122頁，原審102年度侵訴字第47號卷第15頁反面、第68頁），因證人乙女證稱其及甲女事前與「麗兒」聯絡時，詢問可否2人同去，「麗兒」原先稱不行，之後始改稱同意其及甲女2人同去，且其與甲女、被告在汽車旅館房間休息及飲食費用，均由被告支付等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第113、114頁），核與被告辯稱其原與「麗兒」約定與1名女子為性交易，且當日其攜帶相當金額之現金等情相符，復無證據證明被告在與甲女、乙女見面前，已知到場女子人數為2人，或性交易代價超過被告攜帶現金之金額，自難認檢察官指被告明知已身無資力，仍與甲女、乙女外出及為前開行為，詐得甲女、乙女免費陪伴等不法利益等情為有據。
⑷至於被告雖陳稱其駕車將甲女、乙女自汽車旅館載至饒河街
夜市附近之便利商店時，交付500元予甲女、乙女，委請甲女、乙女代為購買飲料，其未待甲女、乙女購買飲料即自行駕車離去，並在行經臺北市市○○道時，將甲女、乙女留在車上之書包等物丟棄，且其未將與性交易報酬交予「麗兒」或甲女、乙女等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第123至124頁，原審102年度聲羈字第267號卷第8頁、102年度侵訴字第47號卷第16頁反面），與證人甲女、乙女證稱被告駕車將其等載至饒河街夜市附近之便利商店後，交付500元，委其等下車購買飲料，其等遂將書包等物品留在被告車上，一同下車進入便利商店，但當其等步出便利商店時，即未見被告駕駛之車輛，其等在附近尋找未果，留在被告車上之物品迄未尋回，而被告除交付上述500元外，未給付其餘金錢等情相符（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第52至53、84、86、108頁、102年度偵字第12553號卷第16頁，原審102年度侵訴字第47號卷第110頁反面、第118頁反面）。然被告辯稱其確有給付性交易報酬之意，因其事前與「麗兒」約定性交易完成後，由其將報酬交予「麗兒」，遂未當場交付報酬予甲女、乙女，當甲女、乙女下車購買飲料時，因其停車位置後方車輛朝其按鳴喇叭，其遂駕車離去，嗣其於性交易翌日，與「麗兒」聯絡交付性交易報酬事宜時，因「麗兒」將性交易報酬數額提高為10萬元，其深覺不滿，始未交付報酬予「麗兒」等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第123頁、102年度偵字第12553號卷第23頁，原審102年度聲羈字第267號卷第8頁、102年度侵訴字第47號卷第16頁反面、第19、68頁），且證人乙女證稱其、甲女與被告見面期間，未要求被告支付報酬，亦未向被告提及報酬支付方式等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第110頁正、反面、第118頁），即無從認定被告曾拒絕支付報酬；復無證據證明被告確係透過「麗兒」以不實條件，詐使甲女、乙女同意與被告外出，或被告自始即無支付報酬之意，自難僅以被告事後未支付報酬，遽認被告自始即有詐欺犯意，是無從以詐欺得利罪相繩。
2.恐嚇取財未遂部分⑴證人乙女證稱其與甲女搭乘被告駕駛之車輛前往汽車旅館時
，被告自稱姓「陳」，之後，其於102年10月30日見「陳志成」欲將其加入「LINE」好友之訊息，其表示同意後，接獲「陳志成」傳送之「LINE」訊息，「陳志成」自稱係與其、甲女於上開時間前往汽車旅館之人，並表示「麗兒」與甲女聯手詐騙其及「陳志成」，甲女在廁所偷拍其與「陳志成」在床上之影片，「陳志成」已支付16萬元予「麗兒」，如不再支付10萬元予「麗兒」，「麗兒」會將偷拍影片放上網路，之後，其詢問甲女，甲女表示甲女持用之行動電話無錄影拍照功能等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第
85、94、108至109頁、102年度偵字第12553號卷第16頁，原審102年度侵訴字第47號卷第107頁正、反面、第110頁反面至第111頁反面），證人甲女亦證述乙女曾向其提及收到「陳志成」恐嚇訊息一事，但其持用之行動電話無法拍照等情（見前開檢察署102年度偵字第12553號卷第16頁），並有乙女提供其與「陳志成」之「LINE」對話內容畫面附卷可稽（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第116至119頁），是乙女確曾收受「陳志成」傳送上開內容之訊息一節，固堪認定。
⑵惟被告辯稱其與甲女、乙女見面期間，其未曾將姓名告知甲
女、乙女，亦未向甲女、乙女自稱「陳志成」或姓「陳」，且其與甲女、乙女完成性交易後，即未再與甲女、乙女聯絡，其無甲女、乙女之行動電話號碼或「LINE」帳號等聯絡方式，上開「陳志成」發送之訊息非其所為等情（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第38、122、124頁，原審102年度聲羈字第267號卷第7頁、102年度侵訴字第47號卷第16頁反面、第17頁反面、第72頁），且證人甲女證稱其與乙女在松山火車站附近，搭上被告駕駛之車輛後，被告即與其及乙女聊天，被告於過程中未自稱姓「陳」等情（見前開檢察署102年度偵字第12553號卷第16頁），即難認證人乙女所述被告向其及甲女自稱姓「陳」等情為可採。又證人甲女、乙女均證稱其等與被告見面前，無被告之聯絡方式，且其等與被告見面期間，亦未互留任何聯絡方式等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第113、118頁），亦徵被告辯稱其無乙女之行動電話號碼或「LINE」帳號等情，堪以採信。另被告陳稱其因本案為警查獲前，除扣案行動電話外，未使用其他行動電話等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第71頁）；而扣案行動電話內通訊軟體訊息紀錄檔，經檢視之結果，無與乙女通聯紀錄，此有內政部警政署刑事警察局103年1月20日刑研字第0000000000號函在卷可憑（見原審102年度侵訴字第47號卷第100頁），亦無從認定上開以「陳志成」名義發送之訊息，確係被告所為。
⑶再者，乙女提供其與「陳志成」以「LINE」聯絡之對話內容
中，乙女詢問「陳志成」之身分，「陳志成」雖自稱係「前天和你喝酒的 陳哥 」（見前開檢察署102年度他字第3841號卷第116頁），然證人甲女、乙女均證稱其等與被告見面前、後，均曾與「麗兒」聯絡，且其等在饒河街夜市附近之便利商店購買飲料後，發現被告逕行駕車離去，遂前往某公園與友人見面，甲女向友人提及當日其等與被告見面情形等情（見原審102年度侵訴字第47號卷第110頁反面、第113頁反面、第118頁反面至第119頁），可見除被告及乙女外，尚有「麗兒」等人知悉被告與乙女一同飲酒一事，即無從排除他人佯以被告身分，發送上開訊息予乙女之可能性。換言之，尚難僅以「陳志成」自稱上述身分，遽指該等訊息即係被告以「陳志成」之名義發送。
3.綜上，甲女、乙女事前係與「麗兒」約定陪同被告外出之報酬數額及工作內容，復無證據證明被告知悉甲女、乙女與「麗兒」約定之內容，即難認被告係透過「麗兒」以高額報酬誘使甲女、乙女同意陪同被告外出；而被告雖未支付性交易報酬予甲女、乙女或「麗兒」，然既無證據證明被告自始即無支付報酬之意，即難以被告事後未支付報酬一節，遽認被告自始即有詐欺犯意。另乙女固曾收受「陳志成」發送之前開訊息，惟被告否認該訊息為其發送，且被告及證人甲女均稱被告未自稱姓「陳」等情，被告持用之扣案行動電話內亦無與乙女通聯之紀錄，即無從認定該等訊息確係被告以「陳志成」之名義發送。此外，復無其他積極證據足以證明被告確有詐欺得利或恐嚇取財之犯行，故此等部分不能證明被告犯罪，自應依法為被告無罪判決之諭知。
4.檢察官上訴意旨略以：⑴若被告不是有意詐欺，何以會向A女及B女佯稱要渠等去便利商店買解酒液及飲料後即逕自駕車逃逸？若被告非有意詐欺並為湮滅事證，何以須在駕車逃逸途中將A女及B女所有之財物均丟棄路邊？是原審判決未能詳酌A女及B女之指訴及上述事證，遽採信被告片面辯詞，就被告被訴詐欺得利部分為無罪諭知，認事用法顯有違誤。⑵事發當時在汽車旅館房間內，有飲酒、A女曾獨留廁所內等細節，僅有在場被告、A女及B女等3人知情，而傳LINE訊息給B女的「陳志成」於事發隔日即能傳訊息描述當日在旅館房間內之事發經過給B女，並對答如流，綜上，足認該「陳志成」即為被告，且傳訊息之目係向B女為恐嚇取財，致B女心生畏懼。原審未能詳酌上述各項事證，率就被告被訴恐嚇取財未遂部分為無罪諭知，認事用法顯有違誤云云。經查：檢察官上訴意旨所陳各節，係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，業經原審予以論述，檢察官提起本件上訴亦未進一步提出新事證，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第368條，兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、第2項，刑法第11條前段、第227條第3項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國103年11月12日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
與未滿十六歲之人為性交易罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官蘇佳賢中華民國103年11月12日附錄：本案論罪科刑法條全文。
兒童及少年性交易防制條例第22條（罰則）與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。