裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年建上更㈡字第13號民事判決
裁判日期：民國94年04月06日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度建上更㈡字第一三號
上訴人家大營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳明 律師被上訴人 張煥智 （即 順鵬 工程行）訴訟代理人 吳發隆 律師複代理人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月一日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第六○四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院九十四年三月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、本件被上訴人主張：伊於民國八十六年五月二十日以新台幣（下同）一千七百二十二萬六千八百二十五元之價格，承攬上訴人發包位於桃園縣八德市○○段第一００七地號等土地上所建﹁瑞聯超級透天﹂房屋戊區之「模板工程」（下簡稱系爭工程）。伊已依約完工，詎上訴人尚欠工程款保留款百分之十即一百七十二萬二千六百八十四元，迄未給付等情。求為命上訴人如數給付，並加給法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。
二、上訴人則以：被上訴人出工不足且施工之模板工程有瑕疵，經伊通知被上訴人補正而未補正，伊依約自行調工修復，其費用共計三百零一萬三千一百五十一元，應由上訴人負擔。扣除伊已抵扣之工程款三十三萬三千七百五十三元，被上訴人尚應給付伊二百六十七萬九千三百九十八元，兩相抵扣後，被上訴人已不得再對伊為任何請求等語，資為抗辯。
貳、更審前之各審判決情形：
一、本件被上訴人於第一審訴請上訴人給付工程款三百四十一萬一千五百零五元，及加給法定遲延利息。第一審（八十八年度訴字第六０四號）對於被上訴人之請求，判決被上訴人部分勝訴即上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰柒拾貳萬貳仟陸佰捌拾肆元，及自民國八十七年十月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（按即系爭工程保留款及其法定遲延利息），並駁回其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，並未上訴而告確定。而上訴人就其敗訴部分（按即系爭工程保留款及其法定遲延利息），聲明不服，並上訴第二審即本院，經審理結果，廢棄原審不利於上訴人部分，改判上訴人勝訴（八十九年度上字第二八號）；再經被上訴人上訴第三審即最高法院，經審理結果，判決原判決廢棄發回第二審法院（九十二年度台上字第二八０四號）；再經本院審理結果，仍判決上訴人勝訴（九十三年度營上更《一》字第三號），被上訴人不服再上訴第三審最高法院，經最高法院判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院（九十三年度台上字第一九四一號）：再由本院審理之，其上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。被上訴人則求為駁回上訴。
參、得心證之理由：
一、不爭執部分：（見營上更一卷第五八頁）㈠被上訴人於八十六年五月二十日承攬上訴人發包位於桃園縣八德市○○段第一０
０七地號等土地上所建「瑞聯超級透天」房屋戊區之「模板工程」，並有系爭工程合約書（含工程發包明細表）在卷可按（外放）。
㈡系爭工程業於八十六年十月完工，上訴人所建「瑞聯超級透天」房屋並於八十七
年六月十日領得使用執照。有工程估驗單及使用執照在卷可稽（見一審卷第一冊第五六至六五頁；第二冊第十一頁）。
㈢上訴人就系爭工程尚有保留款百分之十即一百七十二萬二千六百八十四元，迄未給付，亦有系爭工程合約書可佐。
二、被上訴人主張就系爭工程尚有保留款百分之十即一百七十二萬二千六百八十四元，迄未給付等情，然上訴人抗辯因被上訴人出工不足且施工之模板工程有瑕疵，經伊通知被上訴人補正而未補正，伊依約自行調工修復，其費用共計三百零一萬三千一百五十一元，兩相抵扣後，被上訴人已不得再對伊為任何請求云云。惟為上訴人所否認，是本件首應審究者，厥為被上訴人就系爭工程有無出工不足？或模板工程有瑕疵情形？茲分述如下：
㈠查上訴人主張被上訴人就系爭工程有出工不足及模板工程有瑕疵情形，無非以調
工單（外放）及證人 蕭勝勳 及 周啟章 證詞為主要論據。又上訴人所以憑調工單認定被上訴人出工不足，乃根據系爭工程發包明細表（外放）第四條第四項：「如上訴人未能依被上訴人既定時間表、人數，配合工程進度時，被上訴人有權隨時調度其他工人進場施作，其所發生之工材費用，將由上訴人當期工程款中一次扣回」之約定，亦迭經上訴人陳明在卷。準此，上訴人之既定時間表、人數如何，以及被上訴人有無未能配合工程進度之情事，攸關上訴人得否調度其他工人進場施作，並以所發生之工材費用扣抵工程款。惟查，非但被上訴人否認有此約定，且自一審訴訟迄今，並經本院及前審闡明再三（見營上更一卷第三八頁；本審卷第四二、五０頁），上訴人仍無法提出系爭工程發包明細表第四條第四項所謂「既定時間表、人數」為何？甚至證人蕭勝勳證稱：「（法官問請你換算出來每天要出工多少？）這樣沒有辦法算」等詞在卷（見本審卷第五四頁），足證並無上訴人所稱「既定時間表、人數」之約定至明。至證人周啟章雖證稱：「但我們的工期是根據工程發包程序表第五項規定；一個標準進度是十八天一期的工程即一層樓的進度。本件系爭樓層有四樓，依照合約書的標準進度，一樓層要十八天，共有四樓所以乘以四，所以標準工程要七十二天，加上基礎工程要三十天。被上訴人有樓層工程加上基礎工程（即地坪以下的工程，此部分在合約沒有寫）共要一百零二天的工期，對造如果出工不足就無法在十八天的標準進度內完成」云云。然查系爭工程發包明細表第㈤項施工期限第四款標準層進度規定：（放樣）一日＋（立柱筋、拆模、搭架）二日＋（組模）三日＋（組筋）四日（連同水電配管五日）＋（搗築）一日：合計十八日，有該系爭工程發包明細表在卷可佐。惟此乃全部房屋工程預定進度，然被上訴人施作範圍僅其中（放樣）、（拆模）、（組模）三項而已，亦經被上訴人供陳在卷（見本審卷第七二頁），而上訴人亦自承被上訴人施作範圍僅為「模板」、「拆模」等情在卷（見一審卷第一冊八十八年四月二十八日準備書狀第三頁），足見除放樣、拆模、組模以外之立柱筋、搭架、組筋、水電配管、搗築等工程，並非被上訴人承攬之範圍，自難以該施工期限第四款標準層進度規定之十八日，作為被上訴人有無出工不足或遲延工期之憑據。又查，上訴人既無法舉證有所謂「既定時間表、人數」乙節，而上開調工單又屬上訴人片面制作之私文書，既經被上訴人否認其記載之真正，自不足為憑。至證人蕭勝勳既陳稱無法計算每日出工人數，如前所述，則其證稱被上訴人出工不足云云，自不足採信。
㈡又按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不
於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之規定自明。如定作人未定相當期限請求被上訴人修補，自不得請求減少報酬（最高法院八十六年台上字第五五六號裁判參照）。查據系爭工程約定，工程如有瑕疵，亦應通知承攬人修補，亦經上訴人代理人自承在卷（見本審卷第七三頁）。雖上訴人主張曾通知被上訴人修補瑕疵，並以蕭勝勳「口頭催告」證詞為憑（見上字卷第一冊第五六頁反面）。惟為被上訴人所否認。經查上訴人所提之調工單中，既無記載上訴人何時通知被上訴人瑕疵事項，更無限期修補文句，而證人蕭勝勳又為系爭工程之工地副理，與上訴人關係密切，是殊難證人蕭勝勳「口頭催告」證詞，即逕認定上訴人業盡瑕疵修補通知義務。
㈢退步言之，縱令系爭工程有上訴人主張之瑕疵存在，惟上訴人早於分期給付被上
訴人工程款時，分次扣除計三十三萬三千七百五十三元完畢（查此部分金額，在一審駁回被上訴人請求範圍內），有其提出之工程估驗單八張在卷可按（見原審第一冊卷第五六至六六頁）。且據該工程估驗單記載，上訴人業於八十六年十月間估驗並付訖完畢，自無嗣後再「重複」主張瑕疵扣抵之餘地。
㈣綜上，本件上訴人就系爭工程既無法舉證證明被上訴人有出工不足情形及已盡瑕
疵修補通知義務，則其主張自行調工修復費用共計三百零一萬三千一百五十一元，與被上訴人請求之系爭工程款相抵銷云云，顯不足取。
肆、綜上所述，本件被上訴人主張依系爭工程合約之法律關係，請求上訴人給付工程款保留款百分之十即一百七十二萬二千六百八十四元，並加給法定遲延利為可採，上訴人所辯均為無可取。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年四月六日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官饒鴻鵬~B3法官陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林育德中華民國九十四年四月七日
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