裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年醫上訴字第235號刑事判決
裁判日期：民國94年04月06日
裁判案由：業務過失致死
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十四年度醫上訴字第二三五號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林錦隆右上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣台中地方法院九十二年度醫訴字第一號中華民國九十三年十二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一四○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認被告乙○○被訴業務過失致死犯行係屬不能證明，其證據及理由，業據第一審判決書理由欄記載甚詳，爰引用之（如附件）。原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨雖猶謂「原審判決認公訴人引用證人 吳怡良 於八十九年十月二十七日偵查訊問筆錄之片段「－－我就做剖腹去看腹腔的血管，看到左邊的腸股動脈有裂口，傷口應該不會超過一公分，傷口的造成應該是做導管時有搓到血管外面才會造成這傷口，也有可能導管拉出來時鉤破，結果造成左腹腔那裡大量出血」證詞，尚難認係證人吳怡良於檢察官偵訊時所為之完整證述及證詞之本意，惟原審於九十三年五月二十日就上開證言，進行錄音帶譯文是否與錄音帶內容相符之勘驗，被告僅對第九行及第十一行「戳」應改為「破」，第三、四行「摳」改成「抽」外，對於筆錄之內容並未為相反之意思表示，則公訴人於訊問時就證人證述所為不違背本意而整理之筆錄，與證人吳怡良之本意並未相違，且證人吳怡良於偵查時之證述乃係本於專業外科醫師之判斷，其對血管傷口之型態及原因所為之判斷，自具有相當可信性。況證人吳怡良於原審審理時之證述，係就戳破流血及血管瘤出血的時間作比較，及一般銳角導管可能傷及血管壁，造成靜脈瘤所為證述，並未就被害人可能因導管戳到血管外面或導管拉出來時鉤破，造成大量出血之判斷，而為相反之證述；且證人於偵查及原審審理時二次訊問時間相隔三年十月，縱認證人二次之陳述內容有前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，惟證人吳怡良與被告間有同事情誼，且審理時距離事發時間已長達五年之久，其證述是否有偏頗被告或語帶保留之情形，亦有可疑；是原審遽以證人吳怡良於偵查時之證述全不可採，而對被告判決無罪，顯有失出。再者，被告身為專業小兒心臟科主任醫師，對於被害人是否有立即進行心臟導管栓塞治療，或以手術治療為當之判斷，理當本於專業知識，就病患之身體狀況、醫師之技術等主客觀因素為全盤、適切之判斷，病患家屬對醫師之專業意見，多表尊重，尚非被告辯稱將二種治療方法交由家屬選擇，即得脫免過失罪責；且原審認本件經送行政院衛生署醫事審議委員會（以下簡稱：醫審會）鑑定認被告為病童 林佳璇 實施開放性動脈導管栓塞治療時間為連續五小時，顯與卷內可供憑考之病歷資料及證人之證詞不符，從而不得推認醫審會鑑定書內所記載「連續五小時的進行心臟導管栓塞手術，一定是治療過程中併發或遭遇重大困難．．」情況存在，然醫審會鑑定意見乃依本署發函行政院衛生署說明二第四小點（詳本署九十年度偵字第一四○○號卷第二十三頁）：「對早產兒連續五小時進行心臟導管栓塞治療，是否易造成血管擴張，血管是否因而容易破裂。」所為之鑑定，非醫審會認定被告連續五小時進行心臟導管栓塞手術之情形，原審亦不得對鑑定意見書中之其他鑑定意見「一㈠本案沒有立即進行心臟導管栓塞治療之急迫性，且以本案病況，以手術治療為宜；．．．四、．．．是否會有血管擴張，目前所查到的醫學文獻無這方面的報告。血管擴張與容易破裂無相關性，除非這個病人有馬凡氏症。五、病人左側腸骨動脈出血，有可能是血管破裂產生的，栓塞所使用的螺絲線圈脫落而鉤住腸骨動脈，醫師使用陷阱導管用力拉出體外，造成腸骨動脈破裂的可能性頗高．．．」等意見視而不見，是被告與被害人死亡之結果有相當之因果關係甚明。云云。
二、惟㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度臺上字第一二八號判例意旨參照）。㈡查原審法院於九十三年五月二十日當庭播放檢察官八十九年十月二十七日之訊問筆錄錄音帶勘驗並核對譯文內容可知，證人吳怡良當時即已結證稱：「我只知道那時候導管已都不在了，我們進去的時候，沒有任何導管在裡面，只有那個傷口而已，沒有辦法確定它是如何造成的，我們只能看到傷口」等詞，其已供明無法確定何因造成傷口之因素，再參酌卷附該證人吳怡良八十九年十月二十七日檢察官訊問筆錄錄音帶譯文全文前後內容，證人吳怡良又証稱「－－傷口破裂那個洞，我不知道當初確定的原因，－－－－事實上有很多因素，－－－－到底怎麼弄破，我們只是看到事實，真正原因只有他（即被告乙○○）知道－－」等情，有該檢察官訊問筆錄錄音譯文附原審卷可憑，是證人吳怡良上開偵查中之証言，均無法確定被害人當時之腹腔的血管動脈之裂口造成之原因，公訴人據以引用證人吳怡良所言之「－－我就做剖腹去看腹腔的血管，看到左邊的腸股動脈有裂口，傷口應該不會超過一公分，傷口的造成應該是做導管時有搓到血管外面才會造成這傷口，也有可能導管拉出來時鉤破，結果造成左腹腔那裡大量出血」證詞，難認係屬證人吳怡良於檢察官偵訊時，所為之完整證述及證詞之本意，自難遽為採信，況參酌證人吳怡良經原審法院當庭交互詰問時，亦結證稱：如果是錄音帶譯文的話，我當時就是確實這樣說。但當時講話的內容，不是代表百分之百肯定的話。我講的話，如果是應該或可能的話，只是表示一定的機率而已。如果是以單純血管來看，戳破流血的速度比較快，但是要看洞的大小，來決定出血的速度，如果是形成血管瘤而破裂的話，則比較慢。因為形成血管瘤的話，要經過一段時間，才會流血。所以它的時間點會比較慢。這期間還有一個緩衝期。大量出血的話，應該不會再隔一段時間，才去做止血，由此判斷，當時的出血情況，應該是比較慢的。且一般銳角導管在動脈多次進行摩擦，是有可能傷及血管壁，造成動脈瘤等語（見原審法院九十三年七月八日審判筆錄），則按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項本定有明文，本件證人吳怡良於偵查中所為之陳述，乃屬本件被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，依前開刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，前述供証亦屬傳聞，原則上不具證據能力，而其供証是否屬刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定之傳聞證據之例外，則依該法條規定之立法理由前段「檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方（參照本法第三條），是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙」所示之立法意旨，可知被告之對質詰問權於檢察官訊問證人時是否受到妥適保障，乃為判斷是否有該條所稱「顯有不可信之情況」之重要認定標準之一。而本件證人吳怡良於檢察官所供，依上開証言內容，尚難據為本件被告乙○○之不利認定，已詳如上述之理由，諸前述說明，證人吳怡良其於偵查中所供尚非顯有較原審法院上開交互詰問所供為可信之情況，尚無從據為被告乙○○有業務過失致死犯行認定之依據。㈢又證人即製作護理紀錄之護士 陳慧娟 及證人即負責林佳璇之住院醫師 黃子卿 於原審法院所供以及證人吳怡良對於其止血開始進行時間之供述，並參以病童林佳璇二份手術當天之心電圖時間所示情形，本件病童林佳璇手術開始之時間應非係如醫審會所認定之上午九時開始，及被告為病童林佳璇實施開放性動脈導管栓塞治療時間最長尚未超過三小時，原審法院已詳敘其理由，而醫審會鑑定係以本件被告乙○○為病童林佳璇實施開放性動脈導管栓塞治療時間為連續五小時為建立其理論之基本事實，從而醫審會鑑定書內所記載「連續五小時的進行心臟導管栓塞手術，一定是治療過程中併發或遭遇重大困難－－」之推論，顯與實際心臟導管栓塞手術經過之情況尚有未符，自難認醫審會鑑定書之上開推論所得之結論，為屬正確，況該醫審會鑑定書之上開推論，亦以病人左側腸骨動脈出血，－－「有可能」是醫師使用陷阱導管用力拉出體外，造成腸骨動脈破裂「可能性頗高」云云，僅屬其推測之情形，尚缺乏「明確、直接、積極」之實証以為証明，並已據原審法院敘明其不足採信之理由。㈣又該醫審會鑑定書固另認本案沒有立即進行心臟導管栓塞手術治療之急迫性，本件病況以手術治療為宜云云，惟依原審法院函詢中華民國心臟協會之覆函意見，謂本案早產兒過去均以開刀
治療，近來漸以心導管治療，宜視動脈導管大小等而定，施行心臟導管栓塞手術時，當心導管在動脈路徑多次運行磨擦，有可能發生動脈瘤，並因而發生動脈瘤而破裂之併發症，施行螺絲線圈導管栓塞手術時，因螺絲線圈為鈍形，故放置時成陷阱導管拉動，以致於鉤破導管之可能性應不高，螺絲線圈周圍之毛狀甚為柔軟，其鉤破導管之可能性更低等情，有該心臟學會於九十二年十二月十九日函覆原審之意見函附卷可稽。（見原審卷一第一一四頁中華民國心臟協會覆函），可見本件被告乙○○進行心臟導管栓塞手術治療，而未採取手術治療，亦不能即為論斷本件被告乙○○即有涉及業務過失致死之疏失責任。㈤本件檢察官對於起訴之犯罪事實，尚乏提出證據足資證明病童確係因被告疏未注意，於放置第一個螺絲線圈時，因螺絲線圈脫落，鉤住左側腸骨動脈，被告欲將之拉出，因而鉤破林佳璇之左側腸骨動脈，大量出血導致出血性休克死亡，公訴人既不足為被告有罪之積極證明，依首開說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。此外，復查無其他積極證據足證被告乙○○有業務過失致死之犯行，被告乙○○之犯罪即屬不能證明。原審法院判決因而諭知被告乙○○無罪，經核於法並無違誤。公訴人認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年四月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官蕭錦鍾
法官方艤駐法官胡森田右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖次芬中華民國九十四年四月七日
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