裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上重訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國94年04月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十四年度上重訴字第四號
上訴人即被告丁○○
丙○○共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第一二五○號中華民國九十三年十二月三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第三一○四號、第五八七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、丙○○部分撤銷。
丁○○共同連續販賣第壹級毒品，處有期徒刑拾年，販賣毒品所得新台幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之海洛因拾陸包（合計淨重壹點零玖公克，另包裝袋拾陸個）沒收銷燬之，另扣案之行動電話參支（分別為ＮＯＫＩＡ牌三三一○型、六二一○型及八二一○型，序號分別為：000000000000000號、000000000000000號，另一支序號不詳）及未扣案之行動電話壹支（丁○○所有）均沒收。
丙○○共同連續販賣第壹級毒品，處有期徒刑柒年拾月，販賣毒品所得新台幣壹萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之海洛因拾陸包（合計淨重壹點零玖公克，另包裝袋拾陸個）沒收銷燬之，另扣案之行動電話貳支（分別為ＮＯＫＩＡ牌三三一○型及六二一○型，序號分別為：000000000000000號、000000000000000號）及未扣案之行動電話壹支（丁○○所有）均沒收。
事實
一、丁○○前有賭博、偽造有價證券、違反藥事法、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等犯罪記錄，素行不良，其於民國八十六年間，因販賣毒品案件而違反肅清煙毒條例，經原審法院判處有期徒刑九年確定，嗣入獄服刑後，於九十年十二月十七日縮短刑期假釋出監，現仍於假釋期間內，詎丁○○仍不知悔改，復與丙○○共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，於九十三年三月初起（起訴書載為三月中旬）至同年四月十三日丙○○被查獲時止，由丁○○向丙○○提議共同販賣第一級毒品海洛因，經丙○○應允後，丁○○即提供彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號房屋給丙○○居住，並作為販賣之據點。丁○○並提供門號0000000000號門號晶片卡給丙○○作為販毒之聯絡工具，且囑咐丙○○：「要買毒品的人，會打這支電話跟妳聯絡」等語。後丁○○即自同年三月初起，每日交付每小包新台幣（下同）五百元之海洛因約二十包，丁○○並用門號0000000000號行動電話門號作為聯絡工具（丁○○所使用之行動電話未扣案），丙○○則以其所有之ＮＯＫＩＡ牌三三一○型及六二一○型（序號分別為：000000000000000號、000000000000000號）插放丁○○所提供之門號0000000000號及其自己所申辦之0000000000號門號作為販賣毒品之聯絡工具，俟經欲購買毒品之人與丁○○或丙○○聯繫後，再由丙○○依約定將每包五百元之海洛因送至彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號後方、彰化縣員林鎮百果山游泳池門口或彰化縣員林鎮百果山附近等處，將毒品交付欲購買毒品之人，並將收取販毒所得交給丁○○，而共同連續多次販賣第一級毒品海洛因予 蔡三寶 （四次）、 江啟彰 （八次）、 張文龍 （五次）、 張永樹 （三次）、 洪宗勝 （四次）、 趙居後 （五次）、 張朝慶 （二次）、 劉家豪 （三次）、 翁春福 （一次）、 黃昭翰 （三次，販賣與洪宗勝、趙居後、張朝慶、劉家豪、翁春福、黃昭翰部分未據起訴）等不特人，前後獲利約一萬九千元。丁○○除提供上開居所給丙○○居住外，每日並提供三餐及二小包份量之海洛因予其施用，以作為丙○○販毒之酬勞。嗣於九十三年四月十三日下午四時四十分許，丙○○因另案遭通緝，而為警在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號當場查獲，並當場扣得海洛因十六小包（合計淨重一點零九公克，另包裝袋十六個）及注射針筒一支、插管一支（以上施用毒品工具均未扣存於本案）、上開行動電話二支、門號0000000000號晶片卡一張等物，始知上情（丙○○另犯施用毒品犯行部分，另經檢察官移送台灣台中地方法院併案審理，並經該院判處有期徒刑一年四月確定）。
二、丙○○遭員警逮捕後，丁○○仍不知警惕，復於九十三年四月十四日，找向其購買海洛因而積欠其債務之蔡三寶（前有違反懲治盜匪條例、肅清煙毒條例、賭博、竊盜等犯罪記錄，於行為時亦因該等案件接續執行而在假釋中，且本件經原審法院判決後，未上訴而已確定在案）陳稱因其腳不方便，且丙○○又遭警方逮捕等語，而央求蔡三寶與其共同販賣海洛因，蔡三寶念及先前向丁○○買毒品，前後共積欠丁○○約二萬元，且渠當時並無收入，如幫丁○○販賣海洛因，將得以繼續從丁○○處取得海洛因，可解一時之毒癮，遂予答應。丁○○即承前之概括犯意，再與蔡三寶共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，自九十三年四月十四日起至同年四月底止，由丁○○每天提供約五包、每包代價為五百元、一千元不等之海洛因給蔡三寶，丁○○並繼續使用門號0000000000號行動電話作為對外之聯絡工具，蔡三寶則以其門號0000000000、0000000000號行動電話門號插放在其所有之ＮＯＫＩＡ牌八二一○型行動電話中（序號不詳）作為販賣毒品之聯絡工具，俟欲購買毒品之人與丁○○或蔡三寶聯繫後，再由蔡三寶依約定將海洛因送至彰化縣○○鎮○○路一帶，將毒品交付欲購買毒品之人，並將所收取販毒所得交給丁○○，而共同連續多次販賣第一級毒品海洛因予張文龍（五次，三次五百元，二次一千元）、張永樹（二次，每次五百元）及江啟彰（五次，每次五百元）等不特定之人（江啟彰部分未據起訴），前後共約獲利七千元，嗣於同年四月底時，丁○○因懷疑蔡三寶有私吞販毒所得之情形，且蔡三寶深恐被查獲亦無意再為丁○○販賣毒品等因素，二人始未繼續共同販賣海洛因。後蔡三寶於九十三年五月十一日晚上十一時五十五分許，在彰化縣○○鎮○○○路○○○巷○號前，為警臨檢查獲，並扣得海洛因一包（毛重零點二公克）、注射針筒二支（以上毒品及施用工具均未扣存於本案）。後於檢察官偵查中，蔡三寶坦承其經警查獲時所攜帶、後為台灣雲林戒治所保管之行動電話一支、內附門號0000000000號晶片卡一張，均為其販毒所用之聯絡工具，而經檢察官署函請台灣雲林戒治所檢送上開行動電話一支及晶片卡一張予以扣押而查知上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○、丙○○對其等前揭販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實均坦白承認，核其二人所供情節與同案被告蔡三寶所供共同販毒情節，以及證人張文龍、張永樹、江啟彰、劉家豪、趙居後等人於警詢或偵查中證述其等向被告丁○○、丙○○及同案被告蔡三寶三人購買海洛因等情均大致相符，並有被告丁○○、丙○○及同案被告蔡三寶三人販毒之監聽譯文、通聯紀錄附卷、海洛因十六小包、行動電話三支、行動電話門號晶片卡二張等物扣案可相佐證，而該十六包扣案之海洛因，經送法務部調查局鑑定後，確認係為海洛因無誤，亦有該局出具之鑑定通知書一紙附卷可參，是被告丁○○、丙○○及同案被告蔡三寶三人上開先後共同販賣第一級毒品海洛因之犯行均堪予認定，皆應依法予以論科。
二、核被告丁○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。又被告丁○○、丙○○間及被告丁○○、同案被告蔡三寶間，就前揭販賣第一級毒品之犯行，分別先後有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告丁○○、丙○○二人販賣毒品前、後持有毒品之低度行為，已為其等進而販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告丁○○、丙○○二人多次販賣第一級毒品之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪。又丁○○、丙○○二人共同連續多次販賣第一級毒品海洛因，除賣予蔡三寶（四次）、江啟彰（八次）、張文龍（五次）、張永樹（三次），業經公訴人起訴外，其餘販賣予洪宗勝（四次）、趙居後（五次）、張朝慶（二次）、劉家豪（三次）、翁春福（一次）、黃昭翰（三次）及江啟彰（五次）之部分未據起訴，惟未據起訴之部分，因與起訴部分有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自得予併為審理。又本件被告丁○○雖有多次販賣毒品之犯行，惟其係因受有左股骨骨折、肝硬化併腹水、糖尿病等病狀，不得已方販賣毒品，所得為二萬餘元，業經被告丁○○供明在卷，並有診斷書附本院卷可稽，再參以其每次販賣毒品之數量，僅五百元至一千元，每次所得不多，所扣得之毒品數量亦不多，顯見其所供因病無法工作，始為販毒，尚屬可信，被告丁○○不若專以販毒獲取暴利之毒梟惡性之重大，而被告丙○○係因本身深染吸毒惡習，企需毒品以解癮，致與共犯丁○○共同販賣海洛因與他人，其情亦非無可憫恕，且被告丁○○、丙○○二人於犯後自始均已坦白承認犯行，並交待所知之犯罪情節，顯有悔意，是被告丁○○、丙○○二人衡以毒品危害防制條例第四條第一項法定本刑為死刑、無期徒刑，觀諸被告丁○○、丙○○上開犯罪情狀，在客觀上顯非不可憫恕，倘科以被告上開法定最低之刑，實嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕被告二人之刑。原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠原審既亦認丁○○、丙○○二人共同連續多次販賣第一級毒品海洛因，除賣予蔡三寶（四次）、江啟彰（八次）、張文龍（五次）、張永樹（三次），業經公訴人起訴外，其餘販賣予洪宗勝（四次）、趙居後（五次）、張朝慶（二次）、劉家豪（三次）、翁春福（一次）、黃昭翰（三次）及江啟彰（五次）之部分未據起訴，則未據起訴之部分，何以得予併為審理，未詳敘其之理由，自有可議。㈡又本件被告丁○○雖有多次販賣毒品之犯行，惟其係因有肝硬化併腹水、糖尿病等重症，不得已方販賣毒品，不若專以販毒獲取暴利之毒梟惡性之重大，觀諸被告丁○○犯罪情狀，在客觀上顯非不可憫恕，宜依刑法第五十九條之規定，酌量減輕被告之刑，理由已詳敘如上述，惟原審未予適用刑法第五十九條之規定減刑，亦有未洽。上訴人上訴意旨指摘原審法院判決不當，尚屬可取，應由本院加以撤銷改判。爰分別審酌被告丁○○、丙○○二人犯罪之動機、目的、方法、手段、所得利益，丙○○於本案發生前未有犯罪記錄，品行尚稱良好，丁○○有多項之犯罪記錄，於行為時仍在假釋中，品行不佳，其二人為圖不法利益，竟販賣毒品給他人，毒化社會，所生危害難謂輕微，丁○○利用丙○○、蔡三寶二人為其販賣毒品，惡性較重，幸其二人於犯後均已坦認犯行，尚有悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。而丁○○與丙○○販賣第一級毒品所得之一萬九千及丁○○與同案被告蔡三寶販賣第一級毒品所得之七千元，均應併依法宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，皆以其等之財產抵償之；至扣案海洛因十六包係當場所查扣之毒品，應依法併予宣告沒收銷燬之，另扣案之三支行動電話及未扣案由丁○○使用之行動電話一支，分別為被告所有、供其等販賣毒品聯絡所使用，此據被告丁○○、丙○○二人與同案被告蔡三寶供承在卷，丁○○所使用之行動電話雖未扣案，但未能證明已滅失，均應併依法宣告沒收之；其餘在丙○○居所所扣之注射針筒、插管各一支及在蔡三寶處所查扣之海洛因一包，雖分別係被告丙○○、同案被告蔡三寶所有，但因其等本身亦染有毒癮，且同案被告蔡三寶於被查獲時，已十餘天未與丁○○共同販賣海洛因，自無從證明該等器具及毒品係供其等販賣毒品所用，而上開所扣之行動電話門號晶片二片及未扣案之行動電話門號晶片三片，雖係供被告毒品交易聯絡所用，但該晶片係行動電話公司所有，且非屬違禁物，依法均不能宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年四月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官蕭錦鍾
法官方艤駐法官胡森田右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖次芬中華民國九十四年四月七日毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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