裁判字號：臺灣高等法院106年重上字第513號民事判決
裁判日期：民國107年05月29日
裁判案由：拆除地上物等
臺灣高等法院民事判決106年度重上字第513號上訴人 藍千文 訴訟代理人 藍照慶 訴訟代理人 李宏文 律師
蔡佩儒 律師被上訴人 藍照鈞 訴訟代理人 張育祺 律師
潘宜婕 律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國106年5月12日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第51號第一審判決提起上訴，本院於民國107年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人在原審起訴主張：伊為坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下單獨以地號稱之，合稱系爭土地）之所有權人。於民國（下同）65年6月間，伊將系爭土地借貸予伊父 藍新全 於其上興建同段2705建號即如原判決附圖（下稱附圖）所示門牌號碼桃園市○○區○○路○○巷○號建物（下稱系爭建物）。迄於103年7月間，藍新全未告知伊且未獲伊同意，逕將系爭建物贈與伊弟藍照慶之子即上訴人，使上訴人以系爭建物占有使用系爭土地， 藍新全業 於103年8月22日死亡，伊依民法第472條第2款、第4款規定，已向藍新全之全體繼承人終止系爭土地使用借貸契約，而上訴人非藍新全之繼承人，無繼承上開使用借貸關係可言，是上訴人所有之系爭建物係無權占有系爭土地，依民法第767條第1項前段、中段規定，伊自得請求上訴人拆除系爭建物，並將所占用之系爭土地部分返還予伊。又上訴人所有系爭建物無權占有系爭土地，無法律上原因而受有使用系爭土地之利益，致伊受有損害，伊亦得依民法第179條之規定，請求上訴人給付自103年7月4日起至105年7月20日止，相當於租金之不當得利共計新臺幣（下同）33萬9,038元等語，並聲明：
㈠上訴人應將系爭土地上如附圖所示系爭建物、面積94平方公尺拆除，並將所占用之土地部分返還予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人33萬9,038元，及其中21萬4,845元自起訴狀繕本送達翌日起，暨其中12萬4,193元自105年7月12日起，均至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭土地實際上為伊祖父母藍新全、藍 鄭寶玉 出資買受，借名登記於長子即被上訴人名下，系爭建物及系爭土地原同屬藍新全所有，藍新全死亡後，系爭土地應歸藍新全之全體繼承人公同共有，依民法第425條之1第1項規定，伊與藍新全之全體繼承人間於系爭建物得使用期限內，有租賃關係存在，非無權占有。若認系爭土地係被上訴人受贈與取得，惟藍新全係基於家長身分，管理家族財產，並以被上訴人名義出具之土地使用權同意書，於系爭土地興建系爭建物供藍新全一家人居住使用及出租獲利，被上訴人同意系爭建物占有使用系爭土地，性質上係無名契約，非使用借貸契約，使用期限應至系爭建物不堪使用為止，被上訴人不得逕予終止契約。再退步言之，若認該土地使用權同意書為使用借貸契約，系爭建物於興建之初，藍新全與被上訴人間約定提供系爭土地興建系爭建物，作為藍新全一家人居住使用，迄今之使用狀態並未改變，被上訴人不得依民法第472條第2款規定主張終止契約。 況藍新全 於103年8月4日將系爭土地及系爭建物一併出租予尚智運動世界股份有限公司（下稱尚智公司）時，被上訴人曾參與洽談，從未表示反對意見，並自尚智公司收取租金支票，103年8月22日藍新全去世時，被上訴人亦未終止或解除系爭土地使用借貸契約，直至提起本件訴訟始以藍新全死亡為由，依民法第472條第4款規定主張終止契約，實為權利濫用。承前所述，藍新全對系爭土地確實保有管理、使用、收益權利，藍新全將系爭建物贈與伊，並與伊共同繼續居住於系爭建物內，衡情藍新全應有同意伊在系爭建物堪用期間內，使用系爭土地之意，藍新全與伊就系爭土地實已成立基地使用借貸契約，藍新全死亡後，被上訴人既為藍新全之繼承人，自應繼受貸與人義務，使伊以系爭建物占有使用系爭土地，伊非無權占有等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，即判決上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示系爭建物拆除，及將占用系爭土地部分返還予被上訴人，並對於兩造分別為供擔保假執行及免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，業已確定，茲不贅述）。
四、查31-189、31-296地號土地分別於57年6月10日、57年8月28日以買賣為原因登記為被上訴人所有，藍新全曾提出被上訴人名義之64年7月30日土地使用權同意書，於64年8月15日經桃中市建造字第0711號建造執照核准起造系爭建物，系爭建物於65年6月29日辦理所有權第一次登記為藍新全所有，嗣於103年6月30日藍新全以贈與為原因，將系爭建物所有權移轉登記予上訴人，系爭建物占有使用系爭土地如附圖所示藍色部分、面積共計94平方公尺， 藍鄭寶玉 、藍新全先後於102年4月24日、103年8月22日去世， 藍碧芬 、被上訴人、藍照慶、 藍照仁 均為其等繼承人等情，為兩造所不爭，並有土地及建物登記謄本、桃園市中壢區公所106年3月15日桃市壢工字第1060012205號函送系爭建物使用執照及建築執照資料（見原審104年度壢簡字第1141號卷第5至7頁、原審卷第168至174頁）、藍新全繼承系統表（見本院卷第98頁）在卷可佐，且經原審會同兩造至現場履勘，並囑託桃園市中壢地政事務所人員測量，製有勘驗測量筆錄及複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第107、109頁），自堪信為真正。
五、被上訴人主張系爭建物無權占有系爭土地，上訴人應將系爭建物拆除，並將所占用之系爭土地部分返還予被上訴人，為上訴人所否認，茲查：
㈠上訴人不能證明系爭土地為藍新全借名登記於被上訴人名下：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條本文定有明文。又按所謂借名登記，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但仍由借名者管理、使用、收益及處分該財產之債權契約。是借名者有將該財產所有權移轉為出名者名義之意思表示，出名者亦有同意該財產所有權移轉於己之意思表示，並依法完成所有權登記。從而，出名者因而取得該財產之所有權，僅出名者基於其與借名者間之內部關係（即借名登記契約關係），對於該財產之所有權權能受到限制，而實際由借名者管理、使用、收益及處分該財產，且出名者於借名登記契約終止時，應將借名登記物返還借名者，借名者並無使出名者終局取得所有權之意思。惟臺灣社會自清朝以降，有所謂家產制度（即家產由戶主或家長管理，且家產原則上由家屬中之男系直系血親卑親屬繼承），此制度於民法施行後雖不復沿用，但其精神仍持續影響家族財產之管理、分配，故由擔任一家之主之戶主或家長統籌管理、使用、收益、處分及決定如何分配所有財產予子女，俟戶主或家長死亡時，由子女終局取得所受分配之財產者，所在多有，此與前揭借名登記契約，借名者無使出名者終局取得所有權之意思不同。⒉查藍新全、藍鄭寶玉依序育有藍碧芬、被上訴人及上訴人
之父藍照慶、藍照仁等4名子女，被上訴人為長子，於00年0月0日出生，藍新全、藍鄭寶玉於56年11月24日以坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上木造建物與鄰居 陳郭鸞英 交換31-189地號土地及其上木造建物，並於57年6月10日以買賣為原因，將31-189地號土地所有權登記於被上訴人名下，另藍新全以被上訴人法定代理人身分，於57年3月20日以被上訴人名義向 林熊祥 買受31-296地號土地，並於57年8月28日以買賣為原因，將31-296地號土地所有權登記於被上訴人名下等情，為兩造所不爭，並有土地及房屋交換契約書、不動產買賣契約書、土地登記謄本（見本院卷第73至81頁）在卷可按。次查，系爭土地自互易及購入後，藍新全曾提出被上訴人名義之64年7月30日土地使用權同意書，於64年8月15日經桃中市建造字第0711號建造執照核准起造系爭建物，系爭建物於65年6月29日辦理所有權第一次登記為藍新全所有，又系爭建物與藍鄭寶玉所有門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號建物（下稱103號建物）外觀為獨立2棟建物，但呈L形相連，內部相通，系爭建物自興建完成以來，連同103號建物係供作藍新全、藍鄭寶玉及其等子女住處，兼作藍新全、藍鄭寶玉自營藥房使用，其後，藍新全、藍鄭寶玉陸續將103號建物1、2樓連同系爭建物1、2樓出租予 李文財 經營成衣店、 郭文豪 即得安數位商行經營網咖店、尚智公司經營運動用品販賣店，所得租金均由藍新全、藍鄭寶玉收取支配使用，系爭土地歷年地價稅亦係由藍新全、藍鄭寶玉負責繳納等情，有尚智公司於105年4月8日函及檢附之照片、房屋租賃契約書、租金支票明細、裝潢使用攤還契約、有條件減租同意書、藍鄭寶玉寄予李文財之存證信函、房屋租賃解除契約協議書、地價稅繳款書（見原審卷第31至88頁、本院卷第83至97頁）存卷可參，被上訴人對上開各節亦不否認，僅主張：藍新全、藍鄭寶玉出租予尚智公司之建物限於103號建物，不包括系爭建物及系爭土地云云，然稽之尚智公司上開回函載明其向藍鄭寶玉承租之標的雖記載為103號建物1、2樓，但自91年承租時起即與後巷中正路97巷2號即系爭建物為連棟房屋，一併提供由其承租使用等情（見原審卷第29頁），質諸尚智公司副總經理即證人 劉錦福 於本院亦結證稱：伊公司從91年開始向藍鄭寶玉承租中正路103號1、2樓，藍鄭寶玉也提供系爭建物2樓給伊公司作倉庫使用，租金開始是20幾萬，最後調降為22萬，104年4月因為 耐吉 的代理商希望伊公司把賣場加大來陳列喬登系列商品，103號建物跟系爭建物是Ｌ型連結的建物，原來系爭建物1樓是藍新全自家作車庫使用，在104年4月伊向藍照慶承租系爭建物1樓，租金每月4萬，跟103號1樓打通作店面使用，系爭建物2樓則是作倉庫使用，可以跟103號建物2樓前半段的賣場相通，伊公司使用系爭建物2樓沒有另外付租金，包含在103號建物1、2樓的租金內。當時伊公司原來也想要租系爭建物1樓，但藍鄭寶玉表示他們1樓有停放兩台車子使用，不願出租，後來105年10月被上訴人要求伊從系爭建物1、2樓遷離等語（見本院卷第438頁），堪認尚智公司自91年起至105年10月止向藍鄭寶玉承租範圍確實包括103號建物1、2樓及系爭建物2樓甚明。承上，藍新全、藍鄭寶玉將系爭土地互易及購入後，即將系爭土地登記於被上訴人名下，其等固保有對系爭土地管理、使用、收益權，並於系爭土地上興建系爭建物供全家人居住使用及出租獲利，然迄至藍鄭寶玉於102年4月24日死亡、藍新全於103年8月22日死亡時，藍鄭寶玉、藍新全始終未曾向被上訴人要求返還系爭土地，佐以藍新全、藍鄭寶玉之其他繼承人即 藍碧芳 、藍照仁於另案均具狀否認系爭土地為藍新全、藍鄭寶玉借名登記於被上訴人名下等情（見本院卷第569至571頁），堪認藍新全、藍鄭寶玉應有使被上訴人終局取得系爭土地所有權之意思，僅於其等健在期間，由其等享有管理、使用、收益等權能，上訴人所辯系爭土地為藍新全、藍鄭寶玉借名登記於被上訴人名下云云，難認有據。
⒊上訴人雖以自藍新全、藍鄭寶玉自系爭土地互易及購入後
，猶實際管理、使用、收益系爭土地，辯稱被上訴人與藍新全、藍鄭寶玉間就系爭土地存在借名登記契約關係云云。惟藍新全、藍鄭寶玉受家產制度之影響，雖於生前將系爭土地登記於被上訴人名下，但仍由擔任家長之藍新全、藍鄭寶玉實際管理、使用、收益系爭土地，將系爭土地供興建系爭建物，以系爭建物3、4樓作為藍新全一家人居住處所，1、2樓則作為自營藥房使用或出租獲利，自難僅以藍新全、藍鄭寶玉生前保留系爭土地之管理、使用、收益權，遽謂其等與被上訴人間就系爭土地成立借名登記契約關係。況依上訴人陳述：藍新全於藍鄭寶玉去世後，為使同住之孫子即上訴人承擔祭祀 藍家 祖先牌位之責，乃於103年6月30日將系爭建物贈與上訴人等語（見本院卷第516頁），並據受託辦理系爭建物所有權移轉登記之地政士即證人 蘇榮淇 於本院證述屬實（見本院卷第372頁），可見藍新全生前對於身後財產已有所分配規劃，惟藍新全、藍鄭寶玉於生前始終未有向被上訴人索回系爭土地之舉，甚且藍新全於藍鄭寶玉去世後，感於身體狀況欠佳，有意於生前分配部分財產，將系爭建物贈與上訴人，並辦理所有權移轉登記完竣，惟無向被上訴人索回系爭建物所在之系爭土地之意或舉動，堪認藍鄭寶玉、藍新全係有分配系爭土地予被上訴人，使被上訴人終局取得所有權之意。此外，上訴人復未提出其他積極證據，證明被上訴人與藍新全、藍鄭寶玉間約定被上訴人僅單純出名登記，而無由被上訴人終局取得系爭土地所有權之事實，應認上訴人所辯藍新全、藍鄭寶玉與被上訴人間就系爭土地成立借名登記契約乙節，無可採信。至上訴人復辯以：藍新全、藍鄭寶玉生前持有系爭土地所有權狀，藍新全、藍鄭寶玉於78年2月27日以系爭土地為藍鄭寶玉設定本金350萬元最高限額抵押權，以箝制被上訴人處分系爭土地等情，此節縱認屬實，衡情僅係藍新全、藍鄭寶玉為免被上訴人處分系爭土地，確保其等生前對系爭土地之管理、使用、收益權所採取之牽制措施，不足認藍新全、藍鄭寶玉無意使被上訴人終局取得系爭土地所有權，況藍鄭寶玉於系爭土地設定之前開抵押權早於101年9月5日因清償而塗銷，有土地異動索引（見本院卷第585頁）存卷可按，惟藍鄭寶玉、藍新全於塗銷上開抵押權登記時，並未一併要求被上訴人返還系爭土地，上訴人並自承：藍新全後來將系爭建物贈與上訴人，將系爭土地登記予被上訴人，用意應該是希望可以均衡一下，家產才不會輕易被處理掉，希望家產可以長久被保存等語（見原審卷第141頁），益見藍鄭寶玉、藍新全確有藉由上訴人及被上訴人各自保有系爭建物及系爭土地所有權，以互相箝制無法輕易處分，其等確有使被上訴人終局取得系爭土地所有權之意甚明。
㈡系爭建物占有系爭土地有正當權源：
⒈按貸與人權利義務本應由其繼承人包括的繼承。貸與人生
前果有允許借用人之事，則雙方顯已成立使用借貸契約。因此契約所生之權利義務，既應由其繼承人繼承，在此契約未經合法終止或因其他事由而失其效力前，借用人即有使用之合法權源，殊難遽指為無權占有（最高法院70年度台上字第1607號判決意旨參照）。查藍新全、藍鄭寶玉於系爭土地互易及購入後，分配贈與被上訴人，並辦理所有權移轉登記，但對系爭土地仍有管理、使用、收益權，並於系爭土地上興建系爭建物供藍新全一家人居住使用及出租獲利，為被上訴人所不爭（見本院卷第616頁），又系爭建物係加強磚造地下1層、地上3層（第4層為加蓋鐵皮屋頂）建物，有系爭建物登記謄本（見原審壢簡字卷第7頁）在卷可按，則以系爭建物結構及建築材質均屬堅固耐用，可認於建造之始即有供日後長久使用之目的，參以被上訴人自承：加蓋系爭建物是想要增加家人居住面積，爸爸有說希望他在世的時候，都可以讓大家一起居住使用，希望大家住在一起等語（見原審卷第141頁背面），佐以系爭建物於64年起造時，被上訴人僅18歲，尚未成年，家中財產全由藍新全、藍鄭寶玉掌控，迨系爭建物興建完成後，系爭建物及系爭土地亦始終由藍新全、藍鄭寶玉管理、使用、收益等情以觀，殊難想像藍新全係與被上訴人間成立基地使用借貸契約，再據以管理、用益系爭土地，被上訴人主張藍新全與被上訴人間成立系爭土地使用借貸契約，應非實在，自以藍新全、藍鄭寶玉於系爭土地分配贈與被上訴人，並辦理所有權移轉登記時，於使用系爭土地之目的（即系爭建物堪用且供藍新全家族居住使用）終了前，對系爭土地仍保有管理、使用、收益權，始符實情。再按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條第1項、第2項前段定有明文。查被上訴人自原審起訴時即主張其與藍新全間就系爭土地成立使用借貸契約，為上訴人所否認，在本院終結準備程序之前，被上訴人並無不能聲請傳喚藍碧芬以證明其與藍新全間就系爭土地成立使用借貸契約之情形，是被上訴人遲至107年5月15日言詞辯論期日始行提出，應認其未依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前之適當時期提出此項攻擊防禦方法，就其逾時提出顯有重大過失，且有礙訴訟之終結，而上訴人復辯以被上訴人逾時不得再行提出上開證據，依前揭規定，爰不准許其提出，併此敘明。
⒉又查，藍新全於103年6月30日將系爭建物贈與上訴人，並
於同年7月4日辦理所有權移轉登記完竣，為兩造所不爭，觀諸藍新全與上訴人間為祖孫至親關係，且藍新全於系爭建物贈與上訴人後仍與上訴人、上訴人父母共同居住使用系爭建物，始終未要求上訴人支付使用系爭土地之代價，衡情藍新全係行使上開對於系爭土地之管理、使用、收益權能，同意上訴人以系爭建物繼續無償占有使用系爭土地，是藍新全與上訴人間就系爭土地存在使用借貸關係甚明，且使用期限應至藍新全家族已無使用系爭建物之必要或系爭建物不堪使用為止。又 藍新全固 於103年8月22日死亡，惟被上訴人為藍新全之繼承人，自應概括繼受上開使用借貸關係，使上訴人得繼續使用系爭土地至上開使用目的終了為止，是上訴人所辯其經藍新全同意占有使用系爭土地，被上訴人應概括繼受藍新全之貸與人義務，使其以系爭建物占有使用系爭土地，非無權占有，自屬可採。
⒊被上訴人固主張藍新全未經其同意將系爭建物贈與上訴人
，使上訴人占有使用系爭土地，且藍新全業已死亡，伊已依民法第472條第2款「未經貸與人同意允許第三人使用借用物」、第4款「借用人死亡」規定，終止與藍新全間就系爭土地使用借貸契約，上訴人非藍新全之繼承人，亦未繼受伊與藍新全間就系爭土地之使用借貸關係云云。惟查，藍新全、藍鄭寶玉受家產制度之影響，於互易及購入系爭土地後將之贈與而登記於被上訴人名下，但於生前保留對系爭土地管理、使用、收益權，即以系爭土地興建系爭建物，供藍新全家族居住使用及出租獲利，藍新全與被上訴人間並無成立使用借貸契約，已如前述。又系爭建物自65年6月29日興建完成時起，3、4樓即由藍新全家族居住使用，1、2樓則由藍新全、藍鄭寶玉自營藥房及出租獲利，迨藍碧芬、被上訴人及藍照仁成年搬離後，3、4樓仍由藍新全、藍鄭寶玉與藍照慶（即上訴人之父）一家人共同居住使用，迄至藍鄭寶玉、藍新全死亡時俱然等情，為被上訴人所不爭，堪認系爭土地供作系爭建物基地使用，系爭建物作為藍新全家族居住處所及出租獲利之使用狀態，始終未曾更易，並無被上訴人所稱未經被上訴人同意允許上訴人使用系爭土地之情事。此外，揆之前開論述，藍新全將系爭建物贈與後，同意上訴人繼續無償使用系爭土地，此使用借貸契約不因藍新全死亡而發生終止事由，被上訴人則應概括繼受該使用借貸契約之貸與人地位，故被上訴人主張依民法第472條第2款、第4款規定終止其與藍新全間就系爭土地之使用借貸契約，顯然無據。上訴人所有系爭建物占有使用系爭土地既係基於其與藍新全間之使用借貸契約，且被上訴人因繼承藍新全而負有使上訴人繼續使用系爭土地之義務，則被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，請求上訴人將系爭土地上系爭建物占有使用部分拆除，並將所占有之土地部分返還予被上訴人，即無可取。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條前段、中段規定，請求上訴人將系爭土地上之系爭建物拆除，並將占用系爭土地部分返還予被上訴人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決（除確定部分外），自有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年5月29日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官鍾素鳳法官賴惠慈正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月29日
書記官洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。