裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第2024號刑事判決
裁判日期：民國89年09月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二О二四號
上訴人甲○○即被告右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第一八三０號中華民國八十九年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一一六三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於收受贓物部分撤銷。
甲○○收受贓物，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因犯麻醉藥品管理條例及妨害自由罪經臺灣台中地方法院及臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑一年、有期徒刑五月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑一年二月確定，於民國（下同）八十七年六月十六日假釋出獄交付保護管束，至八十八年三月三日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論。詎仍不知悔改，復明知懸掛ＭＹ—一五一七號車牌（原車牌號碼00—七二六九號），引擎號碼Ｔ0000000Ｇ號之福特牌綠色一八四０ＣＣ自用小客車，係 馬瑞坊 所竊取之贓物，仍於八十九年七月十日下午二時許，在其南投縣○○鎮○○○路○巷○○號其住處，向馬瑞坊借得該贓車供己使用而收受之，並搭載馬瑞坊到台中市○○○○街附近找朋友。又另行起意，未經許可，於同日（即八十九年七月十日）下午四時許，駕駛上開贓車抵達台中市○○○○街十二之一號前欲下車找朋友時，將馬瑞坊所有置於車上，已更換貫通之金屬槍管，機械性能正常，可擊發子彈，具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ型半自動改造玩具手槍一把（附彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），攜帶於腰際上而持有。嗣於同日下午五時三十分許，馬瑞坊在台中市○○○○街十二之一號前為警臨檢查獲，並帶同警方於同日晚上七時許，在台中市○○○○街與武昌街口查獲甲○○，並從甲○○身上扣得上開改造之玩具手槍（附彈匣一個）一把。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實業據上訴人即被告（以下簡稱為被告）甲○○於警訊、偵查及原審審理時分別供認不諱（見偵查卷第二十五頁反面至第二十六頁、第五十八頁、及原審卷第二十一頁至第二十二頁），核與證人馬瑞坊於警訊及偵查時供述之情節相符。又上開福特牌綠色一八四０ＣＣ自用小客車，係被害人乙○○所有，於八十九年七月六日晚上八時許，在南投縣○里鎮○○路○號前失竊，亦據被害人乙○○證述在卷，並有車輛車牌失竊作業—查獲車輛認可資料表一紙附卷可稽。此外復有扣案之上開仿ＢＥＲＥＴＴＡ型半自動改造玩具手槍一把（附彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）可資佐證。而該扣案之改造玩具手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換已貫通土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能正常，可供擊發子彈使用，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十九年七月二十日刑鑑字第九三二三七號鑑驗通知書一紙在卷可稽（見偵查卷第七十八頁），是上開扣案之改造玩具手槍可發射子彈具有殺傷力，殆無疑義。被告於本院審理時翻異部分前供，否認有贓物之認識，核係事後飾卸之詞，並不足取。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為係犯刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項（起訴書誤載為第十條第三項）之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪。其所犯之上開二罪間犯意各別、行為互異，應分論併罰。又其前曾因犯麻醉藥品管理條例及妨害自由罪經臺灣台中地方法院及臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑一年、有期徒刑五月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑一年二月確定，於八十七年六月十六日假釋出獄交付保護管束，至八十八年三月三日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。原審就被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌被告素行不佳（有前開被告前案紀錄表可參），其持有上開改造玩具手槍對社會治安具有潛在之危害，惟犯後尚能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處被告有期徒刑一年六月、併科罰金新台幣十五萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另上開扣案之具殺傷力之改造玩具手槍一把（附彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，並依法宣告沒收，又說明本件不予宣告強制工作及被告未經許可持有子彈一顆部分不成立犯罪之理由（詳如後述），認事用法核無違誤，量刑亦妥適，被告此部分上訴意旨指摘原判決量刑過重，非有理由，應予駁回。至收受贓物罪部分，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審判處被告拘役三十日而未諭知易科罰金之折算標準，容有可議。被告此部分上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、另按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項就犯同條例第十一條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年之規定，業據司法院大法官會議釋字第四百七十一號解釋，認為本條文不問對行為人有無預防矯治其社會危險之必要，一律宣付強制工作三年，不合憲法第二十三條所定之比例原則，自八十七年十二月十八日解釋公布日起不予適用，改由法官審理時，依個案情節及是否符合比例原則，按職權決定是否宣付強制工作。查本件被告持有之上開改造玩具手槍，不若制式手槍之具有強大殺傷力，且並未進而持以犯罪，亦無證據認定其有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情事，核無藉宣告強制工作，以預防矯治其社會危險之必要，是並無宣告強制工作之必要，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告於八十九年七月十日晚上七時許，在台中市○○○○街與武昌街口為警查獲時，復未經許可，持有具殺傷力之子彈一顆，因認被告此部分亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項（起訴書誤載為第十一條第三項）之未經許可持有子彈之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。本件公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非係以被告於前開時地為警查獲時，同時持有子彈一顆，而該子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係制式口徑十二ＧＡＵＧＥ子彈，且經實際試射可擊發，具有殺傷力，為主要論據。經查上開具有殺傷力之制式口徑十二ＧＡＵＧＥ子彈一顆，係警方於馬瑞坊之皮包內所查獲，且為馬瑞坊所持有，並非被告持有，此已據證人馬瑞坊於警訊中供述明確（見偵查卷第二十二頁），復有台中市警察局第五分局承辦警員 黃啟書 所立之偵破報告書一份附卷可稽（見偵查卷第二十頁）；而被告於前開時地為警查獲時，固亦持有子彈六顆，此亦據被告於警訊、偵查及原審審理時予以承認，並有上開偵破報告書可參，惟查上開被告所持有之六顆子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，有一顆內不具火藥，有二顆未發現金屬彈丸，有三顆無法擊發，均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十九年七月二十日刑鑑字第九三二三七號鑑驗通知書一紙在卷可稽，是警方於被告身上所查獲之子彈六顆，均不具有殺傷力，應無疑義，該子彈既無殺傷力，則被告自不成立未經許可持有子彈罪。此外復查無其他確切證據足資證明被告確有未經許可持有子彈罪，其此部分犯罪要屬不能證明，惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪間具有想像競合犯關係，屬裁判上之一罪，故不另為無罪之諭知，亦附此說明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九第一項前段、第三百六十八條、刑法第三百四十九條第一項、第四十七條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十年一月二十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官林輝煌法官劉榮服右正本證明與原本無異。
除收受贓物罪部分不得上訴外，餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國九十年一月二十日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
刑法第三四十九條第一項：
收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役、或五百元以下罰金。
Ｋ