臺灣高等法院高雄分院89年度上訴字第890號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第890號刑事判決

裁判日期：民國89年09月14日

裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第八九О號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 柳聰賢 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第二二三號中華民國八十九年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第一二四一號、第二二二八號、第二三四０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可，持有、寄藏手槍及定執行刑部份，均撤銷。
甲○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑陸年，褫奪公權陸年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，中共製黑星手槍（含彈匣）壹支沒收；又未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑陸年拾月，褫奪公權陸年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，巴西製九二手槍（含彈匣）壹支、九厘米子彈肆顆均沒收；應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年，併科罰金新台幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。扣案之巴西製九二手槍（含彈匣）壹支、中共製黑星手槍（含彈匣）壹支、九厘米子彈肆顆均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）七十九年間曾犯懲治盜匪條例罪，經本院於八十五年間判處有期徒刑十五年確定，應執行至九十三年三月七日，現尚在假釋期間，仍不知悔改，復明知槍彈為政府公告禁止非法持有之物品，竟先於七十八年十月間，在高雄市○○路、林森路口，以新臺幣（下同）十五萬元之價格，向年籍不詳之成年男子「 魏德旺 」購得中共製黑星手槍一把（含彈匣）、制式子彈七顆後，未經許可而持有。又於八十六年九月初，在臺南市○○○路附近，受 謝桂興 所託，代為保管巴西製九二手槍一把及制式子彈十顆，未經許可而寄藏。嗣於八十九年二月十九日晚上九時三十分許，甲○○在臺南市○○路賓士ＫＴＶ前為警查獲，並據其供述在臺南縣新市鄉社內村保安宮旁蕃茄園內，取出黑星手槍一支（含彈匣一個）、七點六二厘米子彈一發（已於鑑定時試射）。另於八十九年三月二十九日，於臺南縣警察局白河分局偵訊時，由甲○○帶同在臺南縣白河鎮關仔嶺大仙寺前公共廁所後方取出巴西製式九二手槍一把及子彈十顆（其中六顆已於鑑定時試射）。
二、案由高雄市政府警察局三民第二分局及臺南縣警察局白河分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警、偵訊及原審、本院調查時自白不諱，核與證人 張福南 所證述情節相符，復有中共製黑星手槍、巴西製九二手槍各一支（均含彈匣）、七點六二厘米子彈一顆（已於鑑定時試射）、九厘米子彈十顆（其中六顆已於鑑定時試射）扣案足資佐證，另扣案之中共製黑星手槍、巴西製九二手槍各一枝及七點六二厘米子彈一顆、九厘米子彈十顆經送鑑定結果均具有殺傷力，各有內政部警政署刑事警察局八十九年三月一日刑鑑字第二二五六八號及同年四月二十五日刑鑑字第五０四七六號鑑驗通知書各一份在卷可憑，事證明確，被告於本院審理時翻異前供，改稱該巴西製九二手槍一把及制式子彈十顆，非謝桂興託其保管，而係其所購買持有交由 徐漢源 保管云云，既與前述論證不符，顯係避重就輕之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○持有中共製黑星制式手槍（含彈匣）之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，其持有制式七點六二厘米子彈之犯行，則係犯同條例第十二條第四項之罪，被告以一行為同時持有該槍枝、子彈而犯上開罪名，應依想像競合犯之例從一重之持有手槍罪論處；再被告受他人所託而寄藏前開巴西製九二手槍及子彈，各係犯同法第七條第四項之寄藏手槍罪與第十二條第四項之寄藏子彈罪，其以一行為寄藏手槍與子彈，而犯前開罪名，亦應依想像競合犯之規定，從一重之寄藏手槍罪處斷；又持有、寄藏手槍、子彈為行為之繼續，被告於持、有寄藏槍彈行為時，槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日公布施行，即應依新修正之該條例處斷，無依刑法第二條第一項比較新舊法問題。被告所犯未經許可持有手槍罪、未經許可寄藏手槍二罪，時間相距甚遠，手段互異，顯係另行起意，應分論併罰。又保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪是否應予保安處分，由法院依個案情節及比例原則審酌，或依刑法第九十條第一項之規定為職權裁判，司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成該院大法官會議釋字第四七一號解釋載有明文，本件被告甲○○雖未經許可，無故持有、寄藏手槍，惟尚查無持槍之犯罪習慣或以持槍之犯罪為業，依前開解釋自不應對被告諭知強制工作之保安處分。又行為人自己持有未受允准之軍用槍彈，以之供犯罪之用時，除構成他罪外，並觸犯持有軍用槍彈罪。惟該二罪名間，應否適用刑法第五十五條從一重處斷，則視其開始持有之原因如何為斷。如早已非法持有該槍彈，嗣後臨時起意攜帶犯罪，則其持有之始，已應論已非法持有軍用槍彈罪，與其後所犯之罪應數罪併罰。設其本未持有槍彈，因企圖犯罪始行置備，即係犯一罪之方法後犯他罪，具有刑法第五十五條之牽連關係，應從一重處斷（最高法院八十七年度台上字第二三七一號、第三一三七號判決要旨參照），被告持有前開黑星手槍及七點六二厘米子彈，均是在七十八年間即購入而持有，其事後於八十七年十月二十七日持該槍、彈，在高雄市○○區○○○路○○○號ＣＯＣＯＰＵＢ傷害告訴人 鄭勝倫 ，係因臨時發生 楊涵霓 遭告訴人鄭勝倫強行要求喝酒之事件，而此顯非被告於持有該槍、彈時所可預見，自係持有該槍、彈後，另行起意為傷害之犯行，即與其持有槍、彈行為不生牽連犯之裁判上一罪關係，附此說明。
三、原審對上開被訴部份，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）扣案之子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，已試射七點六二厘米子彈一顆、九厘米子彈六顆，則上開試射部份業已滅失而非違禁物，原審竟一併予以宣告沒收，已有未合。（二）被告甲○○雖未經許可，無故持有、寄藏手槍，惟尚查無持槍之犯罪習慣或以持槍之犯罪為業，依大法官會議釋字第四七一號解釋文內涵，自不應對被告諭知強制工作之保安處分，原審對被告諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，亦有未洽，被告甲○○上訴意旨，指摘原判決此部份不當，為有理由，自應由本院將原判決關於未經許可，持有、寄藏手槍及定執行刑部份，予以撤銷改判；審酌被告甲○○無視政府大力掃蕩黑槍之禁令，仍持有、寄藏制式手槍及子彈，危害社會治安，且被告曾有犯罪前科，素行不佳，惟其事後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑及諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之巴西製九二手槍（含彈匣）一支、中共製黑星手槍（含彈匣）一支、九厘米子彈四顆均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至另扣案之七點六二厘米子彈一顆、九厘米子彈六顆，業因鑑驗試射而滅失，不具殺傷力，非違禁物，故不予宣告沒收，另六顆七點六二厘米子彈，被告供承於買入後曾試射二顆，另四顆於八十七年十二月二十七日在ＣＯＣＰＵＢ滋事時擊發，均已滅失，亦不宣告沒收，併此敘明。
四、原判決對被告被訴殺人未遂部份，已判決確定，本院不予論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第七款、第八款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年九月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃玉珠中華民國八十九年九月十六日附錄：本判決論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ａ