裁判字號：最高法院100年台上字第1463號刑事判決
裁判日期：民國100年03月24日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一四六三號上訴人 陳啟明 選任辯護人 黃雅萍 律師上訴人 莊進發 選任辯護人 施承典 律師上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十月八日第二審判決（九十八年度上訴字第六二○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一一
一六一、一一二七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳啟明加重強盜及莊進發部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：原判決認定上訴人陳啟明、莊進發有其事實欄二所載之加重強盜犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論陳啟明、莊進發以共同犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款之情形（陳啟明累犯），各處有期徒刑九年二月、七年八月，並分別為相關從刑之諭知；固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧。否則，即屬判決理由不備。原判決事實認定陳啟明、莊進發二人侵入台南市○○○街○○○巷○○弄12之2號被害人 莊峻源 住處後，見莊峻源之女性友人 陳瓊芬 、 莊畬婷 ，陳啟明遂持未具殺傷力之手槍控制陳瓊芬、莊畬婷，由莊進發以膠帶黏貼陳瓊芬、莊畬婷雙眼及綑綁雙手。以上開方式控制陳瓊芬、莊畬婷之行動自由等情；理由則說明證人莊畬婷固於警詢中指述「（你損失之財物及其特徵？）現金約有新台幣（下同）3000元」；證人陳瓊芬於警詢中指述「（你被強走何物？損失約多少元？人是否有受傷？）三星牌手機一支（型號不詳），手機號碼：0000-000000。大約損失5000元，沒有受傷。」等語。惟莊畬婷於民國九十六年七月二十七日偵訊時並未提及被搶走任何財物；陳瓊芬於原審九十八年九月二十四日審理中到庭亦證稱：「（你自己的財物，有無被搶走？）沒有。但有壹支手機後來沒找到，是否他們拿走我不知道。」等語。且莊進發、陳啟明二人均否認強盜莊畬婷、陳瓊芬之財物，自難單憑莊畬婷、陳瓊芬上開警詢指述而認定莊進發、陳啟明有取走渠等財物之不法所有強盜犯行云云。然查，陳啟明於警詢時供稱：財物得手後，莊進發有說其中一支手機及 玉佩 不錯，我就主動拿給他（見警卷第十頁背面）；偵查中證稱：莊進發拿玉墜子、一支手機，其他都是我處理（見偵字第一一一六一號卷第十三、十五、四三頁）；於第一審審理時亦證述：莊進發拿了一塊玉佩、一支手機。我只知道是紅色手機，廠牌、型號我不清楚。玉佩是他說滿好看的，我就拿給莊進發，手機是他自己拿的（見一審卷第一宗第二三一至二三二頁）。參以莊進發於偵查中供稱：被害人女友說明天要上班，沒有手機不能上班，我跟她說不要出聲，不要告訴別人，我回到被害人房間就看到床舖有袋子，裡面裝被害人東西；我有拿一支手機給被害人女友，我不知道陳啟明是否知道我拿一支手機給他女友（見偵字第一一一六一號卷第四八、四九頁）；於原審行準備程序時供稱：後來那位女子有拜託我幫她拿手機，不然她明天不能上班，後來我在房間從床上一個袋子拿四或五支手機讓她選，選完後我有查看手機內有她的照片才給她（見原審卷第七二頁）；另原審莊進發之選任辯護人亦不否認上情（見原審卷第一一八頁背面）。倘若無訛，則陳瓊芬於警詢中之指述被搶走一支手機乙情，似非無據。果爾，能否謂上訴人二人對陳瓊芬並無強盜之不法所有意圖，其等對陳瓊芬之綑綁行為僅構成妨害自由罪？即有商榷餘地。原判決未依據卷內資料，詳研推求，遽採信上訴人等否認之詞，認渠等未對陳瓊芬強盜財物，洵有未洽。究竟實情如何，自有究明之必要。㈡、刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。第一審判決未認定有想像競合犯關係之輕罪部分，僅就一重之罪名論科；被告上訴於第二審法院，第二審認定尚應再論以輕罪部分，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時原判決所認定之犯罪情節並無較重，除非第一審量刑失輕，第二審判決如諭知重於原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件第一審判決就上開事實部分係認定上訴人等犯攜帶兇器、於夜間侵入住宅強盜罪，而依刑法第三百三十條第一項規定論處。上訴人等提起第二審上訴（檢察官未上訴），原審經審理結果，認上訴人等尚涉及對莊畬婷、陳瓊芬施以綑綁行為之妨害自由罪，與上開強盜行為屬想像競合犯關係，依刑法第五十五條規定仍從一重之加重強盜罪論處；又第一審判決於理由內漏未論列「踰越安全設備」之加重條件（見原判決第十七頁第二至六行）；乃改量處重於第一審宣告之刑而諭知陳啟明有期徒刑九年二月、莊進發有期徒刑七年八月，然未說明第一審判決究有何失輕之情形，難謂無違反不利益變更禁止原則。㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並應於判決中說明其如何符合傳聞證據例外可信之情況，否則即與證據法則有違。原判決雖以莊畬婷、陳瓊芬於審判外之陳述（警詢筆錄），均未經陳啟明及其選任辯護人等於原審言詞辯論終結前聲明異議，經審酌上開證據資料製作時之情況，尚屬適當，而依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認莊畬婷、陳瓊芬於審判外之陳述，就陳啟明有證據能力（見原判決第五頁末起第五行至第六頁第一行）。然陳啟明之辯護人於九十八年七月十五日刑事準備狀已書明：「證據能力：如原判決裁定所載」（見原審卷第八九頁）；在原審準備程序期日經詢以：「對於檢察官所提出下列筆錄之證據能力，有何意見？（提示並告以要旨）」時，係稱：「對於原審九十六年十二月二十四日刑事裁定證據能力及更正裁定部分沒有意見」（見原審卷第九八頁）。但第一審九十六年十二月二十四日刑事裁定就陳瓊芬之警詢筆錄對陳啟明係審判外之陳述裁定為「無證據能力」（見一審卷第一宗第一五八頁）；就莊畬婷之警詢筆錄對陳啟明部分雖以其未表示意見而裁定有證據能力（見一審卷第一宗第一五七頁）。然第一審法院已於九十七年一月二十一日當庭裁定更正為「無證據能力」（見一審卷第一宗第二二五頁）。原判決遽謂陳啟明在原審辯論終結前，就莊畬婷、陳瓊芬於警詢時之陳述未聲明異議，並據為不利陳啟明之判決基礎（見原判決第七頁第八行），非唯與卷內資料未合，於證據法則亦屬有悖。㈣、無證據能力之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。原判決理由說明依同法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決以莊峻源、莊畬婷於警詢時之陳述，對於莊進發而言，屬審判外之陳述，莊進發及其選任辯護人亦不同意以之作為證據，因認莊峻源、莊畬婷之警詢筆錄無證據能力（見原判決第四頁第十四至十五行）。惟理由內復引用渠二人之警詢陳述作為莊進發有加重強盜犯行之判斷依據（見原判決第七頁第八至九行），亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關此部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即陳啟明意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。陳啟明被訴共同意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，原判決係撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法第三百三十九條之二第一項論處其罪刑。查該罪最重法定本刑為有期徒刑三年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。陳啟明對此部分一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年三月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二十八日
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