臺灣高等法院96年度上易字第68號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第68號刑事判決

裁判日期：民國96年03月21日

裁判案由：竊佔等

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第68號上訴人即被告丁○○選任辯護人 楊揚 律師上列上訴人，因竊佔等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1545號，中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第19296號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○於民國（下同）86年間向 黃淑貞 購買黃淑貞信託登記在 黃于芳 名下之臺北市○○區○○段六小段135地號，面積962平方公尺應有部分320分之10之土地，及其上臺北市中山區門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號，建號38號房屋全部、其上共同使用53建號面積377點89平方公尺應有部分320分之10建物（下稱系爭房地），成為松江之星華廈區分所有權人，並提供系爭房地經營大阪根食品有限公司（下稱大阪根日本料理餐廳）作為餐廳使用。詎丁○○明知大阪根日本料理餐廳旁之土地即臺北市○○區○○段六小段135地號如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地，係松江之星華廈全體區分所有權人所共有之法定空地，未經松江之星華廈全體區分所有權人同意，不得擅自占有、使用，前雖有不知名者在附圖所示Ｃ部分土地上搭蓋雨棚，惟此部分與松江之星華廈管理委員會為松江之星華廈全體區分所有權人停車之安全、便利，在如附圖所示Ａ部分土地上搭建磚牆、在如附圖所示Ｂ部分土地及其旁法定空地上所搭建之雨棚，均未排除他人使用，所有松江之星華廈區分所有權人均可使用如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地及附圖Ｂ部分旁之法定空地，丁○○竟為擴充前開大阪根日本料理餐廳營業場所，意圖為第三人大阪根日本料理餐廳不法之利益（起訴書誤載為自己不法之利益），於92年4月大阪根日本料理餐廳裝潢期間某日，未經松江之星華廈全體區分所有權人同意，擅自雇用不知情真實姓名年籍不詳成年工人在如附圖所示Ｃ部分土地上搭建Ｔ型磚造圍牆，欲以之竊佔如附圖所示Ｃ部分土地，然在尚未完工之際，因遭人檢舉，經臺北市政府工務局於同年月某日前往現場勘查，於92年4月17日開具臺北市政府工務局北市工建字第09250287300號違章建築即時強制拆除通知書，通知臺北市○○區○○路○○○巷○○號1樓旁有違建範圍為約20平方公尺，一層約2.8公尺，材料為磚、鐵皮及鐵架之增建違建，在完成送達程序後，將不另通知，逕行派員執行拆除後，丁○○先自行拆除如附圖所示Ｃ部分土地上Ｔ型磚造圍牆完畢，臺北市政府工務局則於同日（起訴書誤載為94年4月17日）派該局建築管理處查報隊第三分隊人員將其餘如附圖所示Ａ部分土地上磚牆、如附圖所示Ｂ部分土地及其旁法定空地上所搭建之雨棚強制拆除完畢，經臺北市政府工務局予以結案。嗣後，因上開大阪根日本料理餐廳仍在整修裝潢，丁○○明知未經松江之星華廈全體區分所有權人同意，不得擅自占有、使用如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地，且經拆除後之建築物不得重建，然為達為擴充前開大阪根日本料理餐廳營業場所目的，竟接續上開竊佔犯意，於92年4月間某日，擅自雇用不知情真實姓名年籍不詳成年工人先後在如附圖所示Ａ部分土地上建造一固定式花臺，在如附圖所示Ｂ部分土地上設置固定式鐵架，放置上開大阪根日本料理餐廳空調主機，並在如附圖所示Ｃ部分土地上以固定之鐵門及鋁門窗重新搭建一道牆面，將如附圖所示Ｃ部分土地地面均墊高10公分（起訴書誤載為30公分）、舖設地板，排除他人使用，而竊佔松江之星華廈全體區分所有權人共有之如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地共計35點13平方公尺，專供其自己經營大阪根日本料理餐使用。
二、案經松江之星華廈住戶甲○○、 李德賢 、乙○○、 林世奎 、 方耀明 、 林子敬 、丙○○、 葉惠慎 、 陳林璧 、 王淑貞 、莊平開等人，訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項，分別定有明文。證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法第158條之3，亦有明定。
二、經查：
(一)告訴人乙○○於警詢中所為供述，係屬被告丁○○以外之人於審判外之言詞陳述，被告選任辯護人於原審準備程序中，業已對告訴人乙○○於警詢中所為供述之證據能力聲明異議，依前開說明，自不得為證據。告訴人乙○○、告訴代理人 黃正淮 律師於偵查中之指訴，依法應具結而均未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，均不得作為證據。
(二)證人黃淑貞於偵查中，以證人身分具結向檢察官所為之證述，查無何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○，固坦承於92年4、5月間某日，在如附圖所示Ａ部分土地上建造一固定式花臺，附圖Ｂ部分土地設置固定式鐵架，放置上開大阪根日本料理餐廳空調主機，附圖Ｃ部分土地以固定之鐵門及鋁門窗重新搭建一道牆面，將Ｃ部分土地地面墊高10公分、舖設地板等情事，惟矢口否認有竊佔犯行，並先後辯稱：其前手黃淑貞自76年起即已在該址經營上欣服裝股份有限公司，占用系爭法定空地作為倉庫，堆置貨品，嗣黃淑貞將系爭房屋出租予宏順乾洗店，該洗衣店仍占用該法定空地，晾曬衣物，其於86年間向黃淑貞購買系爭房地時，黃淑貞連帶將鐵皮屋使用權出售，其使用鐵皮屋係基於與黃淑貞間契約關係，並無將法定空地占為己有不法意圖，其係接續黃淑貞繼續占有系爭法定空地。92年4月整修裝潢時，並未超出原占用範圍而為擴充，亦未搭建磚造圍牆，工務局第一次拆除圍牆走道時，並沒有拆除其旁編織冷氣機、花臺部分，因為工務局認為樓下都是違章建築，不能只拆大阪根日本料理餐廳，後來被告沒有再建圍牆，只是以鋁門窗、門築起分隔內、外而已。至於地面墊高是因為隔壁蓋大樓時地面稍微下陷，當時臺北市淹大水，所以其於4月1日裝潢時，大概將地面墊高約10公分，並鋪設磁磚自己使用，花臺大約30公分高，放在前面水溝旁邊，完全開放的，只是美化環境云云。惟查：
(一)被告於86年間向證人黃淑貞購買證人黃淑貞信託登記在案外人黃于芳名下系爭房地，成為松江之星華廈區分所有權人，並在系爭房地經營大阪根日本料理餐廳。大阪根日本料理餐廳旁土地即臺北市○○區○○段六小段135地號如附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地係松江之星華廈全體區分所有權人所共有法定空地，又前有不知名之人士在如附圖所示Ｃ部分土地上搭蓋雨棚，松江之星華廈管理委員會在如附圖所示Ａ部分土地上搭建磚牆、在如附圖所示Ｂ部分土地及其旁法定空地上搭建雨棚，臺北市政府工務局於92年4月17日開具臺北市政府工務局北市工建字第09250287300號違章建築即時強制拆除通知書，通知臺北市○○區○○路○○○巷○○號1樓旁有違建範圍為約20平方公尺，一層約2.8公尺，材料為磚、鐵皮及鐵架之增建違建，在完成送達程序後，將不另通知，逕行派員執行拆除，並於同日派該局建築管理處查報隊第三分隊人員將如附圖所示Ａ部分土地上磚牆、如附圖所示Ｂ部分土地及其旁法定空地上所搭建之雨棚強制拆除完畢，經臺北市政府工務局予以結案。被告於92年4月間某日，雇用工人先後在如附圖所示Ａ部分土地上建造一固定式花臺，在如附圖所示Ｂ部分土地上設置固定式鐵架，放置上開大阪根日本料理餐廳空調主機，並在如附圖所示Ｃ部分土地上以固定鐵門及鋁門窗搭建一道牆面，而將如附圖所示Ｃ部分土地地面墊高10公分、舖設地板等事實，為被告於偵審中所是認，核與證人黃淑貞、乙○○、甲○○於原審95年8月10日審判期日中到庭證述情節相符，並有臺北市建物登記謄本、臺北市中山地政事務所土地所有權狀、臺北市中山地政事務所建物所有權狀、臺北市政府工務局92年4月17日北市工建字第09250287300號違章建築即時強制拆除通知書、臺北市政府工務局92年5月22日北市工建字第09250376700號違章查報拆除函、不動產買賣契約、臺北市政府工務局92年9月3日北市工建字第09253366300號函、松江之星華廈合約書、一樓平面圖、照片、原審94年12月8日勘驗筆錄、臺北市中山地政事務所94年12月9日北市中地二字第09432059400號函及其檢附臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖、臺北市政府工務局建築管理處95年1月13日北市工建查字第09560304100號函及其檢附之臺北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表、臺北市政府工務局92年5月22日北市工建字第09250346700號違建查報拆除函、照片、臺北市政府工務局94年12月27日北市工建字一字第09250287300號函（稿）、臺北市政府工務局94年12月23日函稿、臺北市政府工務局94年4月29日北市工建字第09252114700號函（稿）、臺北市政府工務局建築管理處違章建築強制拆除報告單、臺北市政府工務局建築管理處拆除新違章建築結案報告單等在卷足證，此等情事，均堪認定。
(二)被告雖辯稱其使用鐵皮屋係基於與黃淑貞間契約關係，並無將法定空地占為己有之不法意圖，其係接續黃淑貞繼續占有系爭法定空地，於92年4月裝潢時，並未超出原占用範圍而為擴充，其將地面墊高是因為隔壁蓋大樓時地面稍微下陷，當時臺北市淹大水，所以於裝潢時，將地面墊高約10公分，並鋪設磁磚自己使用，花臺約30公分高，放在前面水溝旁邊，完全開放的，只是美化環境云云。但查：
1.刑法上竊佔罪，係以主觀上有為自己或第三人不法利益之意圖，客觀上有將他人不動產置於自己實力支配之下，即足當之。次按，公寓大廈管理條例第9條第1項、第2項規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定」、「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定」。被告為松江之星華廈區分所有權人，系爭房地旁如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地為松江之星華廈全體區分所有權人所共有法定空地，已如前述，依前揭法律規定，被告即區分所有權人對於系爭法定空地，應按其共有之應有部分比例而有使用收益之權。
2.證人黃淑貞於偵查中，先後在被告及其選任辯護人在場時具結證稱：伊在81年經營童裝，公司因經營之問題，故將產權信託登記在公司同事黃于芳名下，那邊原本有鐵皮屋，伊有放一些本來不重要的東西，使用時上面是破破爛爛的，伊沒有將鐵皮屋上鎖，其他住戶都可以進入鐵皮屋使用，伊在買受該房第一、二年後，曾出租予洗衣店，出租予洗衣店二年後，才再以黃于芳名義出售系爭房地予丁○○，當時係依據所有權狀範圍作點交等語，復於原審95年
8月10日審理期日到庭結證稱：伊於77、78年間買受系爭房地，作為童裝的整燙部門跟倉庫使用，當時伊有使用系爭房地旁之法定空地，堆放一些出貨時打包之箱子，並沒有以圍牆將該法定空地圍起來，如果同棟住戶要停機車，伊也不會反對，那是大家都可使用的，後來把系爭房地租給宏順洗衣店使用，該洗衣店有把衣服吊掛在外面去，伊於86年間，洗衣店已經停了一年多後，才把系爭房地賣給被告，就是把原屋交給被告，印象中當時並無圍牆，至於被告有無問到該法定空地的使用權伊沒有印象，不過伊應該有提到那塊空地大家都可以使用等語明確。
3.證人乙○○於原審95年8月10日審理期日中到庭結證稱：本來伊等有個法定空地，就是臺北市○○路○○○巷○○號旁邊及35號前面有一個空地，原先是作為整棟大廈機車、腳踏車停放處，是開放的，之前黃淑貞租給洗衣店時，洗衣店有使用如附圖所示Ｃ部分土地，在上面吊衣服，但下面一樣可以放機車，因為被告作廚房使用，就把該地整個蓋起來，之後被告又作門及牆把伊的部分圍起來。甚至把前面放機車的地方占去放他們的東西，伊等因為不能放機車就反對等情在卷。二人所證情節相符，足徵證人黃淑貞將系爭房地出賣予被告前，證人黃淑貞及其承租人宏順乾洗店雖有使用如附圖所示Ｃ部分土地，但並未排除其他松江之星華廈區分所有權人使用，直至被告雇工在如附圖所示Ｃ部分土地上以固定鐵門及鋁門窗重新搭建一道牆面，而將如附圖所示Ｃ部分土地地面均墊高10公分、舖設地板，方排除他人使用，是被告辯稱其僅係接續證人黃淑貞占有，並不構成竊佔云云，難以採信。
4.被告另辯稱如果別人要使用，其的鑰匙可以給他們，但是沒有人跟被告要云云，然被告明知如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地係屬松江之星華廈全體區分所有權人所共有法定空地，竟未經全體共有人同意，擅自以鐵門及鋁門窗重新搭建一道牆面，並在如附圖所示Ｃ部分土地上放置大阪根日本料理餐廳廚房器具，供大阪根日本料理餐廳作為廚房使用，而使松江之星華廈區分所有權人無法使用如附圖所示Ｃ部分土地，已如前述，客觀上足以顯示被告有將該部分土地置於自己實力支配下，並排除他人使用之意圖甚明。況且，被告亦從未主動將鐵門鑰匙交付松江之星華廈其餘區分所有權人使用，或公告周知任何松江之星華廈全體區分所有權人均可使用如附圖所示Ｃ部分土地，遑論如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地因被告建造花臺、架設鐵架放置大阪根日本料理餐廳空調主機，已排除其他松江之星華廈全體區分所有權人使用之可能，是被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，實難採信。
5.被告於本院再執買賣契約書所載：房屋包括現況以及所有附屬建物在內等情，辯稱被告自始至終均有權使用，並未擴充使用云云，但查，此買賣契約一般用語之記載，僅係買賣雙方之債權約定，又本件係法定空地被占用，與「附屬建物」之用語，自屬有別。況依證人黃淑貞上開偵審中之證稱，當時並未排除他人使用，則被告徒以字面文義，曲解其有權單獨合法使用，自難採取。又依告訴人甲○○、乙○○於本院準備程序時所述：被告是在86年買賣房屋，管理委員會係87年成立，並未同意被告占用（參見本院卷25、26頁），則縱被告與賣主有私下約定，此債權效力亦難拘束物權法效力，換言之，大樓各住戶對法定空地，均可自由使用，被告於本院否認有竊佔犯意，礙難採取。
6.被告於本院聲請傳喚證人丙○○，依伊到庭證稱：被告92年整修時有向管委會報備，經討論後同意以每月2200元，併為管理費用繳交云云（參見本院卷72、73頁），但證人無從提出會議記錄或繳費收據為憑，且亦證稱：未將此次會議由各住戶過半數簽名確認等情在卷，況且，證人上開所證，核與告訴人甲○○、乙○○於本院上開所述，顯有未合，亦與辯護人於原審詰問甲○○、乙○○待證事實，未能契合（參見原審卷236、215至221頁），是證人上開所稱是否屬實，已非無疑。尤其，證人丙○○亦共同簽名提起本件告訴（參見偵查卷15、20、243頁），益見證人上開所證，充其量僅足證明被告曾有此項提議，但未獲得合法確認，極為明確，伊上開所證，核係迴護被告之詞，不足採信。證人 潘梅英 係被告之太太，此同一待證事實，並無另行傳喚作證必要，附此載明。
(三)被告再辯稱其未搭建磚造圍牆，工務局第一次拆除圍牆走道時並沒有拆除其旁編織冷氣機、花臺部分，因工務局認樓下都是違章建築，不能只拆大阪根日本料理餐廳，後來其沒有再建圍牆，只是以鋁門窗、門築起分隔內、外而已，花臺大約30公分高，放在前面水溝旁邊，美化環境云云。
1.但按，建築法第4條明文規定：本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物；雜項工作物依建築法第7條係指「為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁崁、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污水處理及挖填土石等工程」；同法第95條罪名，係以行為人對於依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建，為其成立要件；亦即，行為人須有違反建築法規定重建建築物之行為，始足當之。次按，建築法第95條之罪，僅須重建人對「該地點曾有違建經依法拆除之事實」有所認識，即應成立該罪。例如承租人於租賃期間內，於樓頂平台建築違建一間，經依法拆除，知情之出租人於收回房屋後違規原地重建，該出租人仍應成立本條之罪，並不限於重建人與原建人為同一人時，始能成立（法務部（81）法檢（二）字第297號函參照），此觀該條明定：「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者」，即應負該條之刑責，並無以前後二次違章建築行為人同一為要件。
2.證人甲○○於原審期日到庭證稱：橘色磚牆（即Ｔ型磚牆）及門、鋁門窗合起來之牆面都是被告在92年4月間蓋的，靠近外面新的棚架是被告在建管處拆掉後再重蓋的等語明確，觀之卷附臺北市政府工務局建築管理處95年1月13日北市工建查字第09560304100號函檢附臺北市政府工務局建築管理處違章建築強制拆除報告單、臺北市政府工務局建築管理處拆除新違章建築結案報告單、照片、臺北市政府工務局92年4月17日北市工建字第09250287300號違章建築即時強制拆除通知書所示，可知前開被告所建造Ｔ型磚牆及松江之星華廈管理委員會在如附圖所示Ａ部分土地上所搭建之磚牆、在如附圖所示Ｂ部分土地及其旁法定空地上所搭建雨棚，均係臺北市政府工務局92年4月17日北市工建字第09250287300號違章建築即時強制拆除通知書通知依法應強制拆除之違章建築，而其中Ｔ型磚牆為違建所有人自行拆除，其餘部分則由臺北市政府工務局於同日派該局建築管理處查報隊第三分隊人員強制拆除完畢等情明確。
3.被告明知Ｔ型磚牆及松江之星華廈管理委員會在如附圖所示Ａ部分土地上所搭建之磚牆、在如附圖所示Ｂ部分土地及其旁法定空地上所搭建之雨棚，均係依法強制拆除之建築物，且已分別自行拆除或強制拆除完畢後，竟仍雇工在如附圖所示Ａ部分土地上建造一固定式花臺，在附圖所示Ｂ部分土地上設置固定式鐵架，放置上開大阪根日本料理餐廳空調主機，並在如附圖所示Ｃ部分土地上以固定鐵門及鋁門窗重新搭建一道牆面，足認被告違反重建犯行明確，是被告前開所辯，亦不足採。
4.被告於本院另辯稱其他住戶亦有占用頂樓云云，但此係該大樓管委會應否訴追問題，核與被告有無本案之竊佔犯行，並無關連，無從為被告之有利認定。又被告選任辯護人再辯稱本案係因林子敬 黃志仁 傷害所引起云云，縱堪採取，但依上所述，亦難逕認被告未竊佔。選任辯護人另辯稱原判決附圖Ｄ、Ｅ部分，係黃淑貞出賣前即封閉，被告未竊佔乙節（參見本院卷42頁），但此等部分，並未經原審一併認定成立犯罪，難為被告有利認定。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，彰彰明甚，均堪認定，自應依法論科。
二、被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行，其中與本案有關第2條、第33條、第41條及第55條規定均已修正；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較。次按，本次刑法修正比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第八次刑庭會議決議參照）。經查：
(一)刑法第320條第2項第一項竊佔罪，法定刑原為五年以下有期徒刑、拘役或科銀元五百元以下罰金，且自24年7月1日施行後即未再修正，惟就罰金刑部分，依增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，修正刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則修正後刑法竊佔罪所得科之罰金刑最高為新臺幣一萬五千元，最低為新臺幣一千元，然依修正前之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高十倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元一元計算，竊佔罪之罰金刑最高為銀元五千元，最低額為銀元一元，折算為新臺幣後，修正前後刑法竊佔罪罰金刑部分最高額雖同為新臺幣一萬五千元，然修正前罰金刑最低額僅為新臺幣三元，遠低於修正後刑法竊佔罪罰金刑最低額一千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前法律，較有利於被告。
(二)建築法第95條之罪，法定刑為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金，依修正刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，則於刑法修正後，建築法第95條之罪所得科或併科之罰金刑最高額為新臺幣三十萬元，最低為新臺幣一千元，然依修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元一元計算，建築法第95條之罪所得科或併科之罰金刑最高額為新臺幣三十萬元，最低額為銀元一元，折算為新臺幣後，刑法修正前後，建築法第95條之罪所得科或併科之罰金刑最高額雖同為新臺幣三十萬元，然刑法修正前建築法第95條之罪所得科或併科之罰金刑最低額僅為新臺幣三元，遠低於刑法修正後建築法第九十五條之罪所得科或併科之罰金刑最低額新臺幣一千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前法律，較有利於被告。
(三)刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律，即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。至於關於想像競合犯規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。
(四)刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條關於「依刑法第41條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣九百元，最低額為新臺幣三百元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定，對被告較為有利。綜上法律修正前後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，本件應分別適用各該修正前、後之相關刑罰法律。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第2項第1項竊佔罪，及建築法第95條違法重建罪。被告委請不知情成年男子在附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上重新搭蓋牆面、鐵架及花臺之行為，以遂行其竊佔犯行，為間接正犯。被告為達竊佔之目的，先後所為二次搭建磚牆及各一次鐵架、花臺之數行為，係屬同一犯意之接續多次行為，侵害相同法益，為接續犯。被告一竊佔行為，同時侵害多人法益，而觸犯數罪名之同種想像競合犯，依刑法第55條規定，僅論以一罪。又被告在如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地上違法重新搭蓋牆面、鐵架及花臺之行為之目的在於竊佔，所犯二罪之間，有方法結果牽連關係，應從一重之竊佔罪論處。起訴書犯罪事實欄內就被告違法重建之犯罪事實業已提起公訴，起訴法條雖漏未引用建築法第95條規定，本院就此部分犯罪事實，自應裁判之。又被告係為大阪根日本料理餐廳不法之利益為上開犯行，起訴書誤載係為自己不法利益，及被告係將如附圖所示Ｃ部分土地墊高10公分，起訴書誤載為墊高30公分，均有未洽。原審經審理之結果，認被告罪證明確，因而適用建築法第95條，刑法第320條第2項第1項、第2條第1項、第11條、第55條，修正前刑法第41條第1項前段、第55條後段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、（修正前同條例）第2條等規定，並審酌被告為圖其經營大阪根日本料理餐廳私利，竟以違反重建方式，竊佔華廈全體區分所有權人共有法定空地，作為大阪根日本料理餐廳使用，嚴重影響告訴人之權益，惡性非輕，法院審理時仍飾詞否認犯行，態度不佳，其品行及智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑五月，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆，經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴，以上情指摘原判決不當，空口否認上開犯行，核非可取，自為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務中華民國96年3月21日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官沈宜生法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國96年3月23日刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。