裁判字號：最高法院92年台上字第2439號刑事判決
裁判日期：民國92年05月08日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二四三九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年四月十六日第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第六四七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第四六三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
檢察官之上訴駁回。
理由
一、發回部分（即甲○○部分）：本件原判決認定上訴人即被告甲○○綽號「 仁宗 」，基於意圖營利之概括犯意，於下列時地，連續非法販賣安非他命：㈠、自民國八十三年六月間起至八十三年八月二十九日晚上九時許止，由 張德友 以電話與甲○○聯絡，約定交易地點在嘉義縣○○鎮○○路火車平交道附近，以每小包安非他命新台幣（下同）一千元之價格，連續非法販賣安非他命予張德友四次，每次均一小包。㈡、自八十三年初起至八十三年九月初止，在其嘉義縣○○鎮○○路○○○號住處及同鎮火車站附近等地，連續非法販賣安非他命予乙○○，每次一小包，每包安非他命三千元至五千元，共販賣三次。嗣於八十三年九月十七日十三時許，為警查獲乙○○並供出麻醉藥品來源，因而破獲甲○○販賣安非他命犯行。㈢、自八十三年一至三月間，在大林火車站前，以每小包安非他命二千元之價格，每次一小包，非法販賣安非他命予 王政傑 三次。㈣、自八十五年六月中旬某日起至七月中旬某日止，由 丁怡文 以不詳方式與其聯絡，約定交易地點在嘉義縣大林鎮大林陸橋下釣蝦場及時間後，先後非法販賣安非他命予丁怡文，每次一包，每包安非他命二千元或三千元，共販賣三次。㈤、八十五年九月下旬某日、十月上旬及下旬某日，由 簡新永 以不詳方式與其聯絡，約定交易地點第一次在嘉義縣大林鎮大林陸橋下釣蝦場、第二次在大林善林寺附近及時間後，先後非法販賣安非他命予簡新永，每次一包，每包安非他命五千元，共販賣三次。㈥、自八十四年六、七月間起至八十五年六月二十六日止，由 沈筱霖 以「000000000號」電話與其聯絡，約定交易時地後（大多在嘉義縣○○鎮○○路旁土地廟附近），連續非法販賣安非他命予沈筱霖十七、八次，每次一包，每包安非他命二千元。嗣因沈筱霖將安非他命轉售「阿憲」為警查獲後，依沈筱霖之供述，循線查獲甲○○。㈦、自八十八年二月十日起至同年五月底止，化名為「 吳仁宗 」，在嘉義縣○○鎮○○路喬丹科技廣場，以每小包安非他命三千元之代價，連續非法販賣安非他命予 林坤祺 ，每次一小包，每包安非他命三千元，共販賣十次。嗣於八十九年一月十三日二十三時三十分許，在嘉義市○○路○段○○○巷○○○號前為警查獲林坤祺並供出上情等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。連續犯係指一次即可成罪之行為，基於一個概括犯意，數次反覆為之而觸犯同一之罪名而言，其以數個獨立之犯罪行為，連續數次侵害同一法益，但在法律上則綜合各個行為而為評價論以一罪，即所謂裁判上之一罪，故對於連續犯之數個犯罪行為，應於有罪判決書之事實欄內為明確之認定記載，始足為適用法律論以連續犯之依據。原判決事實欄之㈥僅記載甲○○基於意圖營利之概括犯意，自八十四年六、七月間起至八十五年六月二十六日止，連續非法販賣安非他命予沈筱霖十七、八次，每次一包等情，惟對於甲○○非法販賣安非他命予沈筱霖究竟係十七次或十八次？未為明確之認定記載，已有可議。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷，尚有疑竇，則難遽採為被告有利或不利之認定。甲○○於原審法院八十九年十月三十日調查時被訊以：「張德友、乙○○、丁怡文、沈筱霖等人何以均謂你有賣（安非他命）給他們？」答稱：「他們後來也有說不是向我買的，是因我通報出他們的」，並辯稱沒有賣安非他命給林坤祺，林坤祺也是伊供出地點，帶警員去查，查到其女友，林坤祺知到係伊帶警員去查的，所以才說伊賣安非他命等語（原審法院重上更㈢字卷第九十九頁）。參以警員 陳合興 亦證稱是 吳威昇 對伊說的，伊是查到林坤祺之女友，再查到林坤祺（同上卷第一一九頁）；警員 陳明文 證稱甲○○有向伊檢舉丁怡文、簡新永吸食安非他命，伊即申請搜索票去查，有查到他們吸食；警員 許詞禎 證稱甲○○向伊檢舉王政傑吸用毒品，伊去查也有查到等語（同上卷卷第一二一頁）。如果均無訛，按諸一般經驗法則，甲○○既販賣安非他命予王政傑、丁怡文、簡新永、林坤祺等人，何以又向警方舉發其等吸食安非他命，而自斷財路並自陷於被供出來源之危險？實情如何，與甲○○辯稱伊無販賣安非他命之情事，係因伊檢舉丁怡文等人吸用安非他命，丁怡文等才稱安非他命是向伊購買的一節是否真實可採之判斷至有關係，原審對於此項疑竇未詳加勾稽究明，遽採王政傑、丁怡文、簡新永、林坤祺等人之供述，為認定甲○○有非法販賣安非他命給彼等之主要論據，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，為刑法第五十六條所明定。是連續犯之數行為，在法律上既綜合論以一罪，而為一個評價，則於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因連續犯屬裁判上之一罪，在法律上既綜合各犯罪行為而為一個評價，故應依最後行為所應適用之新法處斷，而無刑法第二條第一項但書規定之新舊法比較適用問題。安非他命前經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列為麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之化學合成麻醉藥品管制，不得非法販賣。嗣毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布，自000年0月000日生效，將安非他命改列為第二級毒品管制，自毒品危害防制條例施行後，販賣安非他命即應依該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪處斷。原判決事實之㈦既認定甲○○於毒品危害防制條例施行後，自八十八年二月十日起至同年五月底止，仍有非法販賣安非他命之行為，而將該部分之犯行與毒品危害防制條例施行前之其他非法販賣安非他命犯行，依連續犯論以一罪，按諸前開說明，自應依修正後新法即毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品規定論科，而無新舊法之比較適用問題，原判決竟依刑法第二條第一項但書規定，為新舊法之比較後，適用修正前之舊法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定，論以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，難謂無適用法則不當之違法。又甲○○為原判決之㈦之犯行時，與其他之犯行相隔達二年三個月以上，該部分犯行又係在毒品危害防制條例施行後所為，能否謂係基於同一非法販賣安非他命之概括犯意反覆所為，為起訴效力所及得併予審判？尚非無疑，原判決未詳加勾稽究明，遽以其各次犯行時間密接，認係基於概括之犯意反覆而為，而依連續犯論擬，亦嫌速斷。甲○○上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠、證據力之強弱，法院固有自由判斷之權，惟其判斷證據力如與經驗法則有所違背，即屬於判決適用法則不當之違法，自足為上訴之理由。又證人之證言若前後不同，應依職權深入審究其證詞中何者為真？何者為假？究明其中虛實如何？尚難僅以前後證言不同有瑕疵而一律認定不足採信。否則，其採證即有適用法則不當之違法。㈡、被告乙○○有出售安非他命予張德友之事實，業據張德友於警訊及偵查中供證在卷，張德友前後所供向乙○○購買安非他命之情節始終一致，並無不符合或矛盾之處。雖張德友於第一審審理中一度供稱安非他命係一叫「 阿平 」者所給或向其所購；偵查中一度又供稱向「歪雞」購買，然依其供述之內容，係在強調非向甲○○購買，至於對向乙○○購買安非他命一節，則未予以強烈否認，何況又有扣案之供販賣用之夾鏈袋足證。而原判決就前述張德友之證詞，竟未詳加勾稽，究竟張德友之供詞係在強調未向甲○○購買安非他命或未向乙○○購買？抑或係向他人購買？即逕行認定張德友並未向乙○○購買，且採信張德友嗣後翻異之供詞，其採證顯與經驗法則相背，而有適用法則不當之違法。㈢、原判決謂「張德友對於已稱親歷事實中有關究係向何人購買安非他命及購買之次數、日期等之陳述不一致，且相矛盾，而有重大瑕疵，況其陳述究屬片面之詞。」云云，惟綜觀全卷及原審判決理由欄所引用之張德友之證詞，亦未發現有何購買次數、日期不一致或互相矛盾之情形，原審竟予論斷證人張德友之供詞不足採信，其採證亦違背經驗法則，而有適用法則不當之違法等語。
惟查：認定犯罪事實須依證據，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之證據，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略以：被告乙○○意圖營利，並基於概括之犯意，自八十二年六月間起至同年八月間某日止，在嘉義縣大林鎮火車站附近之某電動玩具店，連續販賣安非他命予張德友吸用，每次一包、一包一千元。因認乙○○涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之罪嫌云云。然犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑時，即無從為有罪之認定。查乙○○始終堅決否認有非法販賣安非他命之情事，辯稱並未販賣安非他命予張德友，伊是冤枉的云云。證人張德友雖於警訊證稱：「我向綽號 阿華 之男子購買安非他命，係八十二年八月二十五日經警方查獲前均向綽號阿華之男子買的，每次均購買一小包、每一小包一千元，均在大林火車站前一電動玩具店交易的……購買很多次」；經警提示乙○○之口卡後稱「該乙○○就是在八十二年八月前賣我安非他命……之人無誤」（嘉義市警察局偵查卷第三頁背面）；嗣又指認乙○○就是八十二年六月間開始賣安非他命給伊之人（同上警卷第五頁背面）。於檢察官八十三年九月十七日初偵查時稱伊向乙○○買，乙○○再向甲○○買，向乙○○及甲○○買一小包均為一千元等語（台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第四六三二號偵查卷第十頁背面）。嗣後於檢察官偵查及事實審審理時則改稱向乙○○買安非他命係八十二年六月以前之事，確實（買）幾次忘記了；或稱伊只透過乙○○向甲○○買；沒有向乙○○買過安非他命；安非他命係一叫阿平的拿給伊的；安非他命係向阿平買的，約買二、三次；沒向乙○○買安非他命；安非他命係向綽號歪雞之 楊懷源 所買的等語。張德友對於有關其所稱親歷之事實中，究係向何人購買安非他命及購買之次數、日期等之陳述，前後不一致，且相矛盾，而有重大瑕疵，況其陳述究屬片面之詞，而乙○○當時亦未經警方查獲持有任何供販賣之安非他命或其他之販賣工具（如分裝塑膠袋、磅秤或天平等物），至扣案之乙○○所有夾鏈袋二包係於八十三年九月十七日被查獲，與張德友上開指述有關販賣安非他命之時間係自八十二年六月至同年八月，相距一年有餘，在客觀上難認有何關聯。另張德友及乙○○雖曾因吸用安非他命，經第一審及原審法院分別判處罪刑在案，且分別經警方查獲錫箔紙二十五張、吸管十三支等物（均為張德友所有），亦僅能證明張德友及乙○○有吸用安非他命之事實，在查無其他積極證據足資證明乙○○有販賣安非他命之犯行，而乙○○復否認夾鏈袋係供販賣所用之物情形下，尚不能單憑張德友上開前後不盡一致之陳述，採為乙○○論罪之唯一證據。至公訴意旨雖指乙○○與張德友均相認識，自無設詞誣陷之理云云，惟張德友前揭陳述之內容既有重大瑕疵，亦不能以渠等間相互認識，應無設詞誣陷之理等臆測之詞，採為乙○○論罪之依據。此外，又查無其他任何確切之證據足資證明乙○○有非法販賣安非他命之情事，其犯罪自屬不能證明。因而撤銷第一審關於論處乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，改判諭知其被訴販賣安非他命部分無罪。已於判決內詳敘其證據調查、取捨之理由，所為論述按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形存在。按證據之取捨與證據之證明力如何，屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合前開證據調查之結果，認乙○○被訴非法販賣安非他命之犯行，尚屬不能證明，已於判決內敘明對於證據調查結果而為判斷、取捨之得心證理由。且於理由對於證人張德友之陳述前後不一，非無瑕疵可指，至扣案乙○○所有夾鏈袋二包，係於八十三年九月十七日被查獲，與張德友所指乙○○販賣安非他命之時間在八十二年六月至同年八月間，相距達一年有餘，客觀上難認有何關聯，尚不足資為乙○○有非法販賣安非他命之佐證，如何不能僅憑張德友前後不盡一致而有瑕疵之片面陳述，以其與乙○○相認識，應無設詞誣陷之可能等臆測之詞，為乙○○論罪之依據，詳加論述說明。所為之論述，難認有何違背經驗法則、論理法則或有其他違背法令之情形，乃原審採證及對於證據證明力判斷職權之適法行使，不得任意指摘採證違法或有適用法則不當之違法，而執為上訴第三審之合法理由。檢察官上訴意旨就原審調查證據及對於證據證明力之判斷等職權之適法行使，暨原判決已明白論斷之事項，仍執前詞指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認檢察官對於乙○○此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月十四日