裁判字號：最高法院86年台上字第6908號刑事判決
裁判日期：民國86年11月27日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六九○八號
上訴人乙○○選任辯護人 黃勝昭 律師上訴人甲○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月二十八日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四○六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第四六三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十三年六月間起至同年八月二十九日晚九時許止，在嘉義縣○○鎮○○路火車平交道附近，連續售賣化學合成麻醉藥品安非他命予 張德友 ，每次售賣一小包，每小包新台幣（下同）一千元，共賣四次。另自同年初起至九月初止○○○鎮○○路○○○號自宅，及該鎮火車站附近等地，連續售賣安非他命與乙○○，每次一小包，每包三千元，共賣二次。又於同年一至三月間，在大林火車站前，以每小包二千元，每次一小包，售賣安非他命予 王政傑 三次。另上訴人乙○○亦基於意圖營利之概括犯意，自八十二年六月間起至同年八月間，在嘉義縣大林鎮火車站附近之電動玩具店，連續售賣安非他命予張德友二次，每一小包價格一千元，因乙○○供出安非他命之來源，因而破獲甲○○販賣安非他命之犯行等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○販賣化學合成麻醉藥品部分之不當判決，改判仍論處其連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（甲○○累犯）。固非無見。惟查：㈠販賣麻醉藥品罪須以營利為目的而將麻醉藥品予以購入或賣出始足當之，倘無營利之意思而依購入之原價或較低之價格轉讓他人，除構成其他罪名外，尚難以販賣麻醉藥品罪相繩。原判決事實認定甲○○每次以一小包，每包三千元之價格販賣安非他命予乙○○，而乙○○則以每一小包，每包一千元之價格售賣安非他命予張德友，因乙○○供出安非他命之來源，因而破獲甲○○販賣安非他命之犯行等語。究竟甲○○所售賣予乙○○之安非他命一小包與乙○○所售賣予張德友之安非他命一小包，其數量是否相同﹖如屬相同，乙○○買貴賣賤，顯無差價可圖，如何認定其有營利之目的而論以販賣麻醉藥品罪﹖又甲○○之安非他命購自何處﹖每小包價格若干﹖有無賺取差價圖利﹖亦未見原判決於事實欄內詳為記載，並於理由內說明其所憑之依據，僅略謂：「安非他命係違禁物，販賣安非他命若被查獲將被判處五年以上有期徒刑，苟非可從中取利，自不致甘冒法紀以身試法，其等有營利之意圖甚明」等語，自不足以為適用法律之依據。又，倘上訴人等確曾售賣張德友等人化學合成麻醉藥品無訛，判決內亦未見敍明其論據，併有欠洽。本件事實欠明，原判決適用法律是否恰當，本院無從揣斷。㈡檢察官起訴事實雖均記載：乙○○、甲○○基於意圖營利之概括犯意，連續販賣安非他命予張德友等人，然起訴法條卻引用麻醉藥品第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有麻醉藥品罪，原判決引用同條項第一款之販賣麻醉藥品罪處斷，並未於理由內說明改用該起訴法條之意旨，亦嫌疏漏。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。 沈攸霖 、 呂聖輝 分別供陳向甲○○購入麻醉藥品安非他命吸用之語（見台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第四二五九、六六九○號卷），所稱屬實與否﹖發回時希併注及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官丁錦清法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月二日