裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第938號刑事判決
裁判日期：民國92年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第九三八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 廖正多 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第九三四號，中華民國九十二年二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一九七七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年陸月。
扣案第二級毒品ＭＤＭＡ捌顆（總毛重貳點柒公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，於○○○區○○路○段○○○號「光華商場」地下室入口處附近，向姓名年籍不詳之成年男子「 阿正 」，以新臺幣（下同）二千四百元之代價，購入八顆ＭＤＭＡ（總毛重二點七公克）擬供己施用，嗣於同日下午八時三十分左右，在同上址之「光華商場」地下室入口處樓梯間附近徘徊，俟機向不特定人兜售色情光碟時，適台北市政府警察局內湖分局康寧派出所警員 黃永清 及 黃敏昌 二人公餘著便服至該處逛街，甲○○不知為警察，竟趨前向黃永清兜售色情光碟（另案偵辦），並起意基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ營利之犯意，詢問黃永清是否要玩？黃永清回答玩什麼？甲○○告知是否要買搖頭丸？願意以每顆三百五十元之代價出售，迨黃永清表示同意，甲○○即取出八顆ＭＤＭＡ交予黃永清後，黃永清及黃敏昌旋表明警察之身分，當場予以逮捕而未得逞，並扣得ＭＤＭＡ八顆。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，辯稱：扣案之ＭＤＭＡ八顆是買來自己施用的，警訊中坦承販賣，因第一次被抓，我很害怕，我求員警放過我，員警叫我不要緊張，好好配合，所以我就這樣講，事實上係員警問我有沒有搖頭丸，不是我問他們要不要買搖頭丸，且我以每顆三百五十元購入，以相同價錢轉讓員警，並無營利云云。惟查：
(一)右揭被告於九十年九月三十日下午二時三十分許，在「光華商場」地下室入口處附近，向姓名年籍不詳之成年男子「阿正」，以二千四百元之代價，購入八顆ＭＤＭＡ供己施用，嗣於同日下午八時三十分左右，在同上址向警員黃永清及黃敏昌兜售色情光碟時，另行起意詢問黃永清是否要買搖頭丸？願意以每顆三百五十元之代價出售八顆，待被告取出八顆ＭＤＭＡ交予黃永清後，旋為表明警察身分之黃永清及黃敏昌當場予以逮捕等情，業據被告於警訊初供時坦承不諱，核與證人即查獲之警員黃永清於原審證稱：「（有關甲○○違反毒品危害防制條例一案之查獲情形？）我與黃敏昌於 勤餘 之際，至光華商場逛街，我們到達商場入口處後，黃敏昌到一樓的洗手間，我要到地下一樓去，被告就在一樓往地下室的樓梯間，就問我要不要買無碼的色情光碟，他就跟我講說幾片多少錢，但壹片多少錢我忘了。我有告訴他說要跟他買，被告就叫我到光華商場對面的馬路上去等，那時候是我一個人到對面馬路上去等。等被告要過來的時候，剛好黃敏昌也剛從一樓出來有看到我，並過來跟我會合，被告也過來並帶光碟過來，正當我要出示證件的時候，被告又告訴我們說要不要玩，我問他說要玩什麼，被告說是搖頭丸，然後價錢記得是一顆三百五十元。他問我要不要買，要買幾顆，我就問他你有幾顆？他說有八顆，然後我就點頭說好，他自霹靂包中拿出來後，他拿出來交到我手上後，我就出示證件。」等語；及另一查獲之員警黃敏昌於原審亦證稱：「（請敘述本案當時查獲的情形？）我跟同事勤餘之際逛光華商場，我的同事黃永清在一樓出口的地方等我，我去一樓上洗手間，我從廁所出來之後，看到我同事在馬路的對面跟被告對話，我就走過去看他們在講什麼。有聽到被告跟黃永清講說色情光碟販賣的事情，後來他們在對話的時候又提到搖頭丸的事情，被告有提到問我們有沒有玩，他說我這邊有東西，問我們要不要看。被告說他一共有八顆，一顆他要賣三百五十元，他東西有拿出來，我們都有看到東西，我們確定是搖頭丸之後，就出示證件了。」等語（見原審卷九十一年十二月五日訊問筆錄），均與被告於警訊之自白相符，被告於偵審中更未表示其警訊之自白係出於不自由之陳述，是被告警訊時既無刑求或其他不當取供之情事，其自白當具有任意性而非無證據能力，佐以該自白與證人黃敏昌、黃永清於偵查及原審審理中證述情節相符，及有扣案之ＭＤＭＡ八顆等補強證據，而上開扣案之藥丸八顆，經以氣相層析／質譜分析法檢驗，均檢出第二級毒品ＭＤＭＡ成分，有台北市政府警察局鑑驗通知書及扣案毒品之照片一張附偵查卷可佐，則被告警訊之自白堪信為真。被告嗣後於偵審中翻異前詞，辯稱：警訊中之自白係因第一次被警察抓到持有ＭＤＭＡ，很害怕，警察要我配合，才自白犯罪，事實上該些搖頭丸當日係在位於台北市○○○路、延吉街口之「雅宴舞廳」所購得，並非要出售，而是供己使用云云，無非卸責之詞，尚難採信。至被告於本院聲請再傳訊證人黃永清、黃敏昌到庭作證，惟該二證人於原審調查時業已就被告如何販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯罪構成要件行為證述綦詳，本案之待證事項已明，本院認無再傳訊之必要，附此敘明。
(二)次查，被告先前於同月二十八日凌晨一時許，在台北市○○○路某家舞廳跳舞時，以四百元代價向一位陌生人購買乙顆ＭＤＭＡ供己施用，已據被告於警訊時供明以二千四百元之代價，購入八顆ＭＤＭＡ原亦係供己施用，復據被告於偵審中陳明，乃因向黃永清兜售色情光碟時，始起意基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ營利之犯意，詢問黃永清是否購買第二級毒品ＭＤＭＡ，並無積極證據證明被告係以營利為目的而販入上開毒品。又被告雖因向著便衣之員警兜售致遭逮捕，然被告並非基於員警之教唆始萌販賣毒品之犯意，而係向黃永清兜售色情光碟時，始決意販賣第二級毒品ＭＤＭＡ，已具前述，是辯護意旨以警方係以不正方法，對原不具犯罪故意之被告，設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」，應無證據能力云云，尚有誤解。且被告係以二千四百元之價格一次販入內含ＭＤＭＡ成分之藥錠八顆，平均每顆成本三百元，而被告係準備以每顆三百五十元之代價販售予黃永清賺取差價牟利，是其辯稱未基於營利之目的，充其量僅有轉讓毒品罪嫌云云，顯與事實不符，殊難憑採。本件事證明確，被告販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行洵堪認定。
二、按俗稱搖頭丸之ＭＤＭＡ為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文。是核被告販賣ＭＤＭＡ之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有ＭＤＭＡ之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第二級毒品，當取出八顆ＭＤＭＡ交予黃永清進行交易時，為黃永清及黃敏昌表明警察之身分，當場予以逮捕而未得逞，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，被告原係供己施用而販入上開毒品，並無積極證據證明被告係以營利為目的而販入，而本件販毒因警員當場加以逮捕而未得逞，應僅該當於未遂犯，原判決論以毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，即有未合。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告其犯罪之動機、目的、販賣毒品之數量、智識程度、手段及尚未販出即遭查獲之情節與犯後不知悔改態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥錠八顆（總毛重二點七公克），均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務中華民國九十二年五月八日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國九十二年五月九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。