臺灣高等法院91年度上訴字第2555號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2555號刑事判決

裁判日期：民國92年05月08日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二五五五號
上訴人被被告丙○○選任辯護人 林家祺 律師
李兆環 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 楊祺雄 律師
陳志傑 律師右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一０二二號，中華民國九十一年七月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度板偵字第八０七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權 伍年 ；所得財物新台幣伍佰捌拾貳萬參仟貳佰捌拾參元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權伍年；所得財物新台幣伍佰陸拾肆萬參仟壹佰玖拾參元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事實
一、丙○○原係設於台北縣樹林市○○路○○○號台灣省交通處公路局第一區工程處證券之收受、移轉、存管及帳表登記編製事務，為依據法令從事公務之人員；依規定對於一工處發包之工程，廠商依約繳交之工程保證金支票，應先由其收受並開立收據一式三聯，一聯交由廠商收執，一聯作為一工處出納單位之存根，另一聯則交由一工處會計室製作傳票；俟丙○○接獲傳票時，始由其將該筆保證金存入台灣銀行樹林分行00000000000─八號公庫帳戶內，分別視情形於完工後無息退還保證金，或依約扣款及沒收。竟基於侵占職務上持有廠商繳交之工程保證金支票、再支票背面偽造「一工處」背書及在職務上所掌公文書為不實登載之概括犯意，利用會計室製作傳票約需二至五日之空檔，以在職務上持有廠商繳交之工程保證金支票後盜蓋「台灣省交通處公路局第一區工程處支票背書章」以偽造「一工處」背書，而後將支票侵占入己之手段，連續為下列之侵占職務上持有之非公用私有財物行為：
㈠自民國（下同）七十七年間起，侵占其職務上經手之承標廠商所交付一工處之保
證金支票，再轉借予不知情之甲○○無息週轉使用，每次數十萬元至數百萬元不等（甲○○業經本院八十九年度上訴字第六一一號判決無罪在案）。
㈡於八十六年六月間，侵占其職務上經手之承標廠商所交付一工處之保證金支票：
付款銀行為台灣銀行中壢分行、發票人為台灣省合作金庫中壢支庫、票載日期為八十六年六月四日、票面金額分別為二十五萬元、五十五萬元之支票二紙，合計金額共八十萬元後，轉借予不知情之乙○○無息週轉使用（乙○○經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵字第二二四三八號為不起訴處分確定）。
㈢丁○○則係永謙營造股份有限公司（以下簡稱：永謙公司）之負責人，因永謙公
司多年來皆有承攬一工處之發包工程，而與丙○○結識，並得悉丙○○職務上持有甚多廠商繳交之工程保證金支票。嗣因永謙公司承作工程，需要資金週轉，向丙○○商借該等工程保證金支票。二人乃基於侵占丙○○職務上持有之非公用私有財物之概括犯意聯絡，自八十三年起至八十六年間止，連續多次推由丙○○仍以前揭手段，侵占職務上持有廠商繳交之工程保證金支票，再轉借予丁○○週轉使用，每次新台幣（以下同）一百萬元至一千五百萬元不等，總計二千七百七十萬元（各次之侵占支票金額，因時日久遠，丙○○、丁○○均陳明無法記憶；另加計丙○○個人之款項二百三十萬元，共計借予丁○○約三千萬元）。丁○○取得款項後迄償還前，每月以一分二之利息支付予丙○○，丙○○因而獲有八十五萬零一百六十元之不法利息；丁○○則獲有三千多萬元之週轉資金。
㈣丙○○為使上開挪借款項之不法圖利行為，不被他人發現，復基於概括犯意，於
其業務上所掌管之「工程保證／押標金收據」、「退還工程保證／押標金請示單」、「現金出納備查簿」、「公庫存款差額解釋表」等公文書上，以後帳填補前帳之方式而為不實之登載，供上級長官審核或會計室查核，避免其不法挪借保證金一事遭人查知，足生損害於一工處對於保證金管理之正確性。嗣於八十六年九月九日，丙○○向一工處政風室自首，並於同日前往法務部調查局台北縣調查站說明上開犯行，經清查其經管之帳目，查知丁○○尚積欠二千三百一十三萬六千零五元、甲○○尚積欠九百五十萬元、乙○○尚積欠八十萬元等款項未還，而查知上情。丙○○分別於八十六年九月八日、九月十三日、十二月二十六日，各清償一工處五百萬元、三百六十萬元、一百五十一萬九千九百十元，共計一千零十一萬九千九百十元；用以扣除借予甲○○而積欠之九百五十萬元、借予乙○○而積欠八十萬元，尚有十八萬零九十元仍未追償。丙○○另於八十六年十月十八日出具切結書，將其對永謙公司之債權二千三百十三萬六千零五元轉讓予一工處，經一工處及永謙公司承認該切結書之約定而發生債權讓與之效力。然迄至法院審判中九十一年二月十五日為止僅據一工處扣抵一千七百四十九萬二千八百一十二元，仍有五百六十四萬三千一百九十三元尚未追償取得。
二、案經法務部調查局台北縣調查站移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○對於在前揭時地挪用廠商繳交之工程保證金支票，在支票後蓋用一工處章，借予丁○○、甲○○、乙○○週轉使用，再以前帳填補後帳之方式於其掌管之公文書為不實之登載等情已坦承不諱，但 矢口 否認有收取丁○○利息之情，並辯稱：伊有向被告丁○○收受者僅為二百三十萬私款之利息，並未就違法侵占轉借予被告丁○○使用之保證金支票部分收取利息；而丁○○所提出之十一萬五千元之票據，乃係因被告 賴昌明 給予其他借款人之利息較伊為高，被告丁○○因不好意思而隨意補貼他的，並非因挪借公款而支付之利息云云。另被告丁○○雖坦承自八十三年起至八十六年間有向丙○○借貸約三千萬元以供週轉，但矢口否認有任何犯行，辯稱：不知道丙○○所借之款項是公款，且丙○○借款予伊，伊也不可能問他金錢如何來的等語。惟查：
㈠被告丙○○對於在前揭時地挪用廠商繳交之工程保證金支票，在支票後蓋用一工
處章，借予丁○○、甲○○、乙○○週轉使用，再以前帳填補後帳之方式於其掌管之公文書為不實之登載等情，已在迭次偵、審中坦承不諱，核與甲○○、乙○○所供情節相符；復有公庫存款差額解釋表、台灣銀行公庫存款戶對帳單、公庫證／押標金收據、押標金支票等影本及 寶祥 營造因得標而繳交之上海商業銀行匯款支票影本一紙附卷可稽。被告丙○○此部自白核與事實相符，自屬可信。其有侵占前述職務上持有廠商繳交之工程保證金支票，用以轉借甲○○、乙○○、丁○○等人使用，已可認定。
㈡被告丙○○借予丁○○之款項，有其個人借用之私款二百三十萬元及挪用一工處
之公款二部分，此為被告丙○○、丁○○所自承，且經證人 魏玉娟 證述在卷，又被告丁○○於臺北縣調查站詢問中供陳：本人陸續向 胡某 借款次數及總金額計不清楚，不過經清償結果，木前共積欠二千三百餘萬元；有支付利息，利息是以月利一分二計算，本人均是每月將利息以現金方式交予胡某云云（見八十六年度偵字第二二四三八號卷第三十七頁）。在原審調查中仍供稱：（問：對起訴書之犯罪事實有何意見？）我是永謙公司負責人，我是八十三年間向丙○○借用，每次一百萬到一千五百萬不等，共借了大約三千多萬，每借款一百萬元，每月利息一萬元，利息都是以現金直接交與丙○○，都約在他家或外面交給他，我有記帳，但都用代號記載，目前大部分都已還了，還尚欠本金二百三十萬，利息二十一萬未還；...算利息等語（見原審卷第一一三頁至第一一五頁）。另據證人即丁○○之妻魏玉娟在原法院調查中亦證稱：（問：會計帳冊上記載「利息支出」、「還金先生」、「金太太二三○萬」是何意思？）利息支出是指支付丙○○借款利息，還金先生是指還丙○○本金，「金太太二三○萬」是因丙○○當時說這筆錢可以長期借貸，為了區別其他的借款，特別標示。這筆錢利息是一次支付，在民國八十二年四月二日至十二月三十一日一次支付利息三十一萬零五百元，在會計帳冊上其他的利息支出，是支付其他借款；...生一八○○萬七／六－七／三一」是何意？）是指支付丙○○八十四年七月六日至三十一日一千八百萬元借款的利息；...，哪一部份是利息？）五十二萬二千九百四十六元是本金，利息是十一萬五千元；...全部是本金；...支付利息；...款，第一筆就是該二百三十萬元的那一筆；...至一分五，我付給丙○○的利息就是會計帳冊上所記載的金額；...此外活期儲蓄存款存摺是 吳民美 的帳戶，在八十四年十一月二十一日有代收票款十一萬五千元，這筆款項是支付向丙○○二百三十萬元以外的借款的利息；...說是補給他二百三十萬元的利息，有何意見？）確實是支付二百三十萬元以外的借款的利息云云（見原審卷第三八一頁至第三八三頁、第四一八頁）。並有魏玉娟提出之永謙公司會計帳冊、支付利息之票據等在卷可憑。參以，借款之利息為一分二至一分五（即月息百分之一點二至百分之一點五），此為被告丙○○所不否認，果若僅有丙○○借予之私人借款二百三十萬元方計算利息，則永謙公司每月所支付之利息應已遠超過此利率觀之；被告丁○○所述：對於私款固有支付利息，對於公款部分亦有支付利息乙節；及證人魏玉娟之供證暨所題出之帳冊，自屬可信。再查，依會計帳冊上所載，被告丁○○支付丙○○前開公款之利息，分別有：八十三年一月支付五萬零六百元、八十三年三月支付四萬六千九百五十元、八十三年五月支付八萬兩千八百六十元、八十三年六月支付二筆分別為八萬元、十二萬九千七百五十元、八十四年五月支付十二萬元、八十四年七月支付二十二萬五千元、八十四年十月支付十一萬五千元，共計八十五萬零一百六十元。則被告丙○○受有前開金額之利息，亦可認定。
㈢被告丙○○在法務部調查局臺北縣調查站詢問中即詳確供陳：（問：永謙公司丁
○○連續多次向你週轉工程金，請問 賴某 是否知道借用週轉之款項均是你經辦收受之工程履約保證金？）當然知道，本人僅係一名公務員，收入薪資固定，賴昌明承包本處工程近二十年，與本處業務頻繁，也知道本人經手各工程之保證金支票業務，故要求本人挪用工程保證金支票予賴某週轉；甲○○向你週轉借用工程保證金詳情？ 王某 否知悉係公款？）甲○○是本處前出納人員，六十四年調離本處，調往台汽第一運輸處，現已退休，甲○○也是陸續向本人週轉借用上開工程保證金支票，致於借用工程名稱、次數為何，本人已記不清楚，只記得時間計五、六年了，期間有陸續還本人款項，不過目前尚積欠九百五十萬元左右；當然，甲○○也知道是公款，王某退休後，經濟情況欠佳，故央求本人幫忙，本人基於情誼，便將收取廠商之工程履約保證金支票先蓋立背書章後，即直接予王某週轉使用，另本人為使帳面相符，便以後續新收的支票沖抵前帳；（問：你挪用工程履約保證金予乙○○詳細情形？）乙○○係經友人介紹認識， 林某 表示係因生意上需資金週轉，遂向本人借錢，本人僅挪用一次工程支票予林某，時間係八十六年八月間，工程記不清楚，金額計八十萬元，迄今一毛錢也沒還，過程和前開王、賴一樣，在本人收取廠商之工程保證金支票後，直交蓋立本處背書章，即交付林某週轉使用云云（見八十六年度偵字第二二四三八號卷第十頁）。在原法院審理中復供稱：丁○○專門承包一工處工程，做了二、三十年，做的非常好，信譽很好，後來他跟我說他週轉不靈，向我「借押標金」，然後他說很快就會還，對東家沒有影響，絕對沒有問題；...丁○○是在八十三年間開始，問我有沒有錢給他週轉，我說我個人沒錢，他又說「有無公家票」，暫時調度一下馬上還，我覺得他做公家工程很久了，信用很好，如果倒了，對公家也不好，我就用公家的押標金給他臨時性質週轉；...當時我有跟丁○○說，二百三十萬是我太太及幾個朋友湊起來的私人的錢，其他的是公家的錢，他們夫妻應該都瞭解云等語（見原審卷第三十頁、第一一八頁、第四０二頁）。又查，稽之八十五年三月間被告丙○○借予丁○○之一紙面額一千五百萬元之押標金匯款支票（見八十六年度偵字第二二四三八號卷第五十三頁），其正面載憑票祈付「台灣省公路局第一區工程處」，背面則有「退還押標金」及「台灣省公路局第一區工程處支票背書章」等字樣，一眼即可知該支票並非丙○○私人之款項，而係他廠商之押標金支票，被告與他投標廠商既無生意往來，茍非出自侵占取得，如何能擁有該張支票。再者，有關丁○○支付丙○○之利息，其中私人款項二百三十萬元部分，係長期借用，利息係一年支付一次，其餘借款則短期借用，利息逐月支付，並分別記帳，此亦經證人魏玉娟證述在卷，並有會計帳冊可查，被告丁○○如非知道丙○○所借款項有私款、公款，為何分別計息。從而被告丙○○前述所供：係丁○○要求渠挪工程押標支票借其週轉乙節，自屬可信。被報二人對於侵占丙○○職務上持有之非公用私有押標金支票，有事前之犯意聯絡及行為之分擔，亦可認定。
㈣被告丙○○在犯罪後，除分別於八十六年九月八日、九月十三日、十二月二十六
日，各清償一工處五百萬元、三百六十萬元、一百五十一萬九千九百十元，共計一千零十一萬九千九百十元；用以扣除借予甲○○而積欠之九百五十萬元、借予乙○○而積欠八十萬元，尚有十八萬零九十元仍未追償。另丙○○又於八十六年十月十八日出具切結書，將其對永謙公司之債權二千三百十三萬六千零五元轉讓予一工處，經一工處及永謙公司承認該切結書之約定而發生債權讓與之效力，固據其提出臺灣高等法院花蓮分院民事判決書一件為證。然被告丙○○讓予一工處之對永謙公司之債權二千三百十三萬六千零五元債權，迄至法院審判中九十一年二月十五日為止僅據一工處扣抵一千七百四十九萬二千八百一十二元，仍有五百六十四萬三千一百九十三元尚未追償取得，有台灣省交通處公路局第一區工程處九十一年二月十五日（九０）一工秘字第九０三三八八一號函附在原審卷第二三八頁可稽。因之，被告丙○○侵占借予甲○○、乙○○部分尚有十八萬零九十元仍未追償；侵占借予丁○○部分，仍有五百六十四萬三千一百九十三元尚未追償取得，自可認定。
㈤綜上所述，被告丙○○、丁○○之前開犯行均事證明確，應依法論科。
二、查：㈠貪污治罪條例第六條既將竊取、侵占職務上持有之非公用私有器材、財物，及對
於主管或監督之事務直接或間接圖利兩項，分別規定於第一項第三款及第四款，則其圖利行為，仍以不合於該條例各條款特別規定者，始有其第四款之適用。而且侵占職務上持有之非公用私有財物，以就職務上已經持有之非公用私有財物而實行不法領得之意思為構成要件；被告丙○○原係一工處總務室之出納人員，負責經辦一工處之現金、票據及有價證券之收受、移轉、存管及帳表登記編製事務；依規定對於一工處發包之工程，廠商依約繳交之工程保證金支票，應先由其收受並開立收據一式三聯，一聯交由廠商收執，一聯作為一工處出納單位之存根，另一聯則交由一工處會計室製作傳票；俟丙○○接獲傳票時，始由其將該筆保證金存入台灣銀行樹林分行00000000000─八號公庫帳戶內，分別視情形於完工後無息退還保證金，或依約扣款及沒收，已如前述；其所侵占之工程保證金支票，於不法領得前已在其實力支配之下，即與持有之要素相符，而屬在被告丙○○實力支配之下職務上持有之非公用私有財物；其竟不法挪用以之借與另被告丁○○週轉，顯與對於主管或監督之事務圖利之情形不符，即應先適用貪污治罪條例第六條第一項第三款處斷，殊無引用同條項第四款之餘地（最高法院四十二年臺特非字第一六號判例意旨參照）。被告丁○○雖非公務員，惟依貪污治罪條例第三條之規定，被告丁○○既知悉丙○○所借予之款項係侵占職務上持有之非公用私有財物，且與被告丙○○就此職務上侵占部分，有犯意聯絡及行為分擔，仍應依貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪處斷。公訴意旨認被告等係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，尚有未洽，其起訴法條應予變更。又，被告行為後，貪污治罪條例第六條業於九十年十一月七日修正公布，並於同年月九日生效施行，兩相比較，法定刑相同，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後之新法。
㈡被告丙○○在其業務上所掌管之公文書為不實之登載，係犯刑法第二百十三條之
公文書登載不實罪。在廠商繳交之工程保證金支票後盜蓋「台灣省交通處公路局第一區工程處支票背書章」以偽造「一工處」背書私文書，並持以行使係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪；其盜用印章為偽造私文書之部分行為，不另論罪；被告偽造私文書後復持之行使，其偽造私文書之低度行為被行使偽造私文書之高度行為吸收，僅論以高度之行使罪。
㈢被告丙○○先後多次侵占職務上持有之非公用私有財物、行使偽造私文書及公文
書登載不實之犯行，及被告丁○○先後多次侵占職務上持有之非公用私有財物之犯行，其時間緊接，所犯罪名及構成要件均屬相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定各以一罪論。被告丙○○偽造「一工處」背書私文書，又於所掌管之公文書為不實之登載，其目的即在掩飾挪借款項之行為，所犯三罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從較重之侵占職務上持有之非公用私有財物罪論斷。被告丙○○偽造「一工處」背書私文書並持以行使，所犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪部分，雖未據檢察官起訴，然此部分與已起訴部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上之一罪，本院自得併予審判。
㈣被告丙○○對前開犯行，於有偵查權機關發覺犯罪前，向所屬單位之政風室自首
大部分犯行（除收取利息部分外），及接受法務部調查局台北縣調查站偵查，並繳交挪用之部公款（分別於八十六年九月八日、九月十三日、十二月二十六日，各清償一工處五百萬元、三百六十萬元、一百五十一萬九千九百十元，共計一千零十一萬九千九百十元，及於八十六年十月十八日出具切結書，將其對永謙公司之債權二千三百十三萬六千零五元轉讓予一工處，經一工處及永謙公司承認該切結書之約定而發生債權讓與之效力，並已據一工處扣抵一千七百四十九萬二千八
百一十二元）），業使一工處損失減至最輕程度，及因而查獲共犯丁○○，雖其未償付全部侵占款項，本院認仍得依該條例第八條第一項規定減輕其刑，以符該條獎勵犯罪人犯後自首、自白及繳交所得財物之立法意旨。被告丁○○於偵查中自白大部分犯行，並自動繳交全部實際所得財物二千三百一十三萬六千零五元，亦依同條例第八條第二項前段，減輕其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟誤認被告等挪用丙○○職務上持有其他廠商之押標金支票係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，尚有未當。被告丙○○之上訴意旨請求輕判或免刑之判決；被告丁○○之上訴意旨否認犯罪，雖均無理由，然原判決既有前述之可議仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等二人犯罪之動機、目的在挪用丙○○職務上持有其他廠商之押標金支票以供丁○○等人週轉，其侵占之金額龐大，然犯罪後已自動繳交大部分所得財物及犯罪後坦承大部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各宣告褫奪公權伍年。被告丙○○犯罪所得財物伍佰捌拾貳萬參仟貳佰捌拾參元，被告丁○○犯罪所得財物新台幣伍佰陸拾肆萬參仟壹佰玖拾參元，均應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第二條前段、第三條、修正後第六條第一項第三款、第八條第一項、第二項前段、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十三條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第三十七條第二項、第三十一條第一項，判決如
主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十二年五月八日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國九十二年五月九日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第六條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。前項之未遂犯罰之。
刑法第二百一十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。