裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第975號刑事判決
裁判日期：民國92年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第九七五號
上訴人甲○○即被告右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一七二三號，中華民國九十二年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度板毒偵字第一七一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十六年十月十四日因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑二年八月確定，又於八十七年四月二十日因違反同一條例案件，再經原審法院判處有期徒刑四月確定，上揭二確定之罪刑經接續執行，於八十八年六月三十日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋確定，執行殘刑有期徒刑一年三月十八日，並於九十年八月八日（起訴書誤載為八十九年十月十八日）因縮短刑期而執行完畢。復因施用第二級毒品甲基安非他命（以下稱安非他命），於臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第五五九號違反毒品危害防制條例案件中，經原審法院於八十八年十月二十五日以八十八年度毒聲字第六六八一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由該署檢察官於八十九年五月十六日為不起訴處分後確定在案。
二、詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例所明定之第一級與第二級毒品，均不得非法持有及施用，竟基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自前案不起訴處分後五年內之九十一年一月初之某日起至同年七月二日止，在其位於臺北縣板橋市○○○路之租屋處，以將安非他命置於吸食器內再點火加熱燒烤，吸聞所產生白煙等方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年六月中旬之某日起至同年七月二日止，在上址租屋處，以將海洛因摻入香煙內再點燃吸用之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十一年一月十七日二十二時許（原審誤為九十一年一月十四日晚間十時許），先由新竹市警察局第二分局警察在桃園縣○○鎮○○○路○○○號前查獲甲○○。又經臺北縣政府警察局中和分局中和所警員於同年七月三日晚間八時二十分許，在臺北縣中和市○○路○○○號前查獲甲○○，並扣得其所有之第二級毒品安非他命二小包，合計淨重一˙０九公克（起訴書誤載為０˙三八公克）。案經公訴人提出聲請，原審於九十一年五月十五日以九十一年度毒聲字第一五八四號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，嗣經臺灣臺北看守所附設勒戒處所認有繼續施用毒品之傾向，再由原審於九十一年七月三十一日以九十一年度毒聲字第二四一０號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，現於臺灣臺北戒治所強制戒治中。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉，暨臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審調查及審理時坦承不諱在卷，其供稱：「我是從九十一年一月初吸食安非他命至同年七月二日止，海洛因是從九十一年六月中旬之某日起至同年七月二日止，安非他命是用吸食器，海洛因摻入香煙內施用。」等語不諱（見原審卷第四一頁），上訴本院仍坦承施用安非他命、海洛因等情不諱。又被告為警先後查獲時所採取之尿液檢體中，經檢出嗎啡及安非他命之陽性反應，有新竹市衛生局九十一年一月二十二日之不法藥物尿液初步篩檢報告書影本及臺灣檢驗科技股份有限公司九十一年七月二十四日之濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙附卷可稽（見第二三一０號偵卷第三一、三五、四四、四八頁）。扣案之二包安非他命經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出第二級毒品安非他命成分，合計淨重一˙０九公克（共取０˙０四公克供化驗用，驗餘共淨重一˙０五公克），有該局九十一年九月二十七日刑鑑字第０９１０２５７１７３號鑑驗通知書乙紙附卷可按（見原審卷第三三頁），足徵被告前揭連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之自白與事實相符，應堪以採信。又查被告前如事實欄所載，因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，有前揭案件之不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各乙份在卷可查，其復自九十一年一月初之某日起至同年七月二日止，再連續施用第二級毒品安非他命，及自九十一年六月中旬之某日起至同年七月二日止，有連續施用第一級毒品海洛因等犯行，且經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，有臺灣臺北看守所附設勒戒處所九十一年七月十八日函送之有無繼續施用毒品傾向證明書乙份附卷可佐（見第一七一七號偵卷第三十頁），並經原審法院於九十一年七月三十一日以九十一年度毒聲字第二四一０號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，現於臺灣臺北戒治所強制戒治中（見第七一七號偵卷第三二頁）。是被告於五年內再犯本件施用毒品案件，其所為符合毒品危害防制條例第二十條第三項前段之規定無訛。本案事證明確，被告甲○○犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例明定之第一級及第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後多次施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定，分別論以一罪並均加重其刑。被告所犯上揭二罪名間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。末查被告甲○○前於八十六年十月十四日因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑二年八月確定，又於八十七年四月二十日因違反同一條例案件，再經原審法院判處有期徒刑四月確定，上揭二確定之罪刑經接續執行，於八十八年六月三十日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋確定，執行殘刑有期徒刑一年三月十八日，並於九十年八月八日因縮短刑期而執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，皆為累犯，應依刑法第四十七條之規定均加重其刑，並依法皆遞加重之。原審引用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，審酌被告甲○○經送觀察、勒戒認無繼續施用毒品傾向，而為不起訴處分確定後，仍有本件施用第一級、第二級毒品等犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，及其犯罪之目的、手段、各別施用毒品之期間、施用毒品戕害其身心，及犯後審理時尚知坦承犯行之態度等一切情狀，論處被告甲○○連續施用第一級毒品罪，以累犯量處有期徒刑捌月；又連續施用第二級毒品罪，以累犯量處有期徒刑玖月，定應執行有期徒刑壹年貳月，並敘明扣案之安非他命二包，合計淨重一˙０九公克（共取０˙０四公克供化驗用，驗餘共淨重一˙０五公克），係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，故不問屬於犯人與否，依同條例第十八條第一項前段之規定，均併為沒收銷燬之諭知。經核其認事用法均無違誤，量刑亦妥適。被告上訴求為從輕量刑，惟刑之量定本屬法院職權裁量之事項，原判決依刑法第五十七條規定，審酌一切情狀，並於理由內詳加論列，既未逾越法定之刑度，又無失出失入之情形，即不生違背法令之問題。故被告上訴指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十二年五月八日
台灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
海洛因部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
安非他命部分不得上訴。
書記官林蓓瑜中華民國九十二年五月九日安非他命部分不得上訴，海洛因部分得上訴附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。