裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第492號民事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：返還租金
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第四九二號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求返還租金事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十四日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第一四三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊於民國（以下同）八十六、七年間，因公婆所經營之 泉富 金屬工業股份有限公司（下簡稱泉富公司）所有坐落於臺中縣○○鄉○○○段第第三二、三二之六、三二之一三、三三之一八、三三之二五、三三之二六、一七一之一、一七一之二等地號土地，與被上訴人母親 呂詹金桂 及被上訴人共有坐落於臺中縣○○鄉○○○段第三二之一八、三二之二五、三二之二六、一七一之五等地號土地，因相互毗鄰，原約定共同請領建照興建大廈，嗣因景氣低迷，迄未動工，為增進士地利用價值，即由上訴人於八十七年初，與被上訴人合意共同出資，暫時搭建臨時建物及停車場，作為黃昏市場使用，於建造完成後共同經營管理黃昏市場出租他人收取租金，有關權利義務由上訴人與被上訴人各二分之一。按搭建市場之工程費用及設備費用共計新台幣（下同）四百十三萬二千一百六十五元，上開工程款，被上訴人應出資部分，被上訴人委由上訴人先行籌款支付。又上開黃昏市場自八十七年四月起，即由兩造對外招租，營業至八十八年五月十日止，營業收入共計四百二十三萬二千五百二十四元（內含已由被上訴人先行向承租人 陳勝雄 、 吳文林 收取之租金共計十八萬元），然營業支出共計五百五十二萬零五百二十三元（內含兩造分紅各自取回之五十五萬元），其不足額部分共計一百十五萬二千九百九十九元，該虧損部分，被上訴人亦請上訴人先行墊付。
從而，上訴人先行墊付之工程支出四百十三萬二千一百六十五元，及營業支出減去營業收入之不足額共計一百十五萬二千九百九十九元，被上訴人均應負擔一半，共計應負擔二百六十四萬二千五百八十二元，係屬被上訴人向上訴人借貸款項作為合夥出資，此部分上訴人自得依消費借貸之法律關係請求被上訴人返還；退步言之，若被上訴人否認有借貸情事，則爰依民法第六百七十八條規定，請求被上訴人給付前開先行負擔之墊款二百六十四萬二千五百八十二元暨自八十八年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣後因兩造同意終止共同經營黃昏市場業務，轉而以包租之方式，將市場出租予第三人統合經營，於八十八年五月十五日，由訴外人 陳嘉宏 代理乙○○。被上訴人代表自己並代理其母，共同與第三人 魏瑞芳 訂立土地租賃契約書，租期自八十八年五月十五日起至九十一年五月十四日止，第一、第二年租金每年二十二萬元，第三年為承租人租金總收入百分之四十。又出租人同意提供前三個月租金供承租人改建租賃土地之建物，故承租人實際支付第一年四至十二月之租金，並簽發自八十八年八月二十五日起，按月於每月二十五日到期每張面額二十二萬元之支票九張，由被上訴人取走提示兌現。此外，尚有承租人所交付之押租金六十六萬元支票，亦由被上訴人取走提示兌現，爰依民法第六百七十八條之合夥法則，求為命被上訴人返還上訴人應得之利益共一百二十九萬元，及自八十八年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如鈞院認共同出租部分，合夥關係業已終止，就該部分，則依不當得利法則請求被上訴人返還等語。
二、被上訴人則以：系爭臺中縣○○鄉○○○段三二之一八、之二五、之二六、一七一之五土地，係訴外人即上訴人之夫 陳宏嘉 向被上訴人承租，經營黃昏市場，該黃昏市場之規劃、發包、施工以致於管理，均係陳宏嘉一人負責；然陳宏嘉承租後只付被上訴人三個月租金，且因陳宏嘉經營不善，積欠被上訴人租金而表示不再經營，被上訴人乃與陳宏嘉共同將土地再出租予訴外人魏瑞芳經營黃昏市場，共同出租土地部分與上訴人無關，而被上訴人嗣後自行出租黃昏市場，所取得租金款項，係因陳宏嘉積欠被上訴人租金，故由被上訴人收取，尚難逕認被上訴人與上訴人間有何合夥關係等語，資以抗辯。
三、原法院斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果：認上訴人之訴為無理由，諭知上訴人敗訴之判決。上訴人不服，聲明上訴，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人三百九十三萬二千五百八十二元，及其中二百六十四萬二千五百八十二元部分，自民國八十八年五月十五日起，另一百二十九萬元部分，從八十九年四月十五日起，均至清償日止，應按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、查上訴人主張上訴人公婆所經營之泉富公司所有坐落於臺中縣○○鄉○○○段第第三二、三二之六、三二之一三、三三之一八、三三之二五、三三之二六、一七一之一、一七一之二等地號土地，與被上訴人母親呂詹金桂及被上訴人共有坐落於臺中縣○○鄉○○○段第三二之一八、三二之二五、三二之二六、一七一之五等地號土地，因相互毗鄰，故計劃共同請領建照蓋高層樓大廈，然因景氣低迷，即未動工等事實，為被上訴人所不爭執，並有合作（設計、興建、買賣）協議書影本一份在卷可稽（見本院卷第四０頁至第四一頁），固堪信為真。惟上訴人主張兩造曾於上開計畫暫緩後，約定合夥出資於前開土地上經營黃昏市場，並由上訴人先行墊款興建地上建物及執行經營，然被上訴人竟拒不負擔合夥債務；嗣後兩造復將前開土地併同其上建物，以包租之方式，將市場共同出租予魏瑞芳，惟被上訴人復獨佔承租人魏瑞芳所支付之租金等情，則為被上訴人所否認，並以上開各情置辯。是本件爭執之要旨，在於：㈠兩造間是否有消費借貸關係？㈡兩造間是否有合夥契約存在之事實；㈡被上訴人取得魏瑞芳所支付之租金，是否屬有法律上之原因。
五、經查：
（一）關於兩造間是否有消費借貸契約存在部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條定有明文。本件上訴人主張兩造間有消費借貸關係，惟該主張為被上訴人所否認，且上訴人復未出任何證據以實其說，依前揭法條所示，上訴人主張兩造間有消費借貸之關係，難信屬實。
（二）關於兩造間是否有合夥契約存在部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第六百六十七條亦有明文。又按合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，各合夥人究竟各出資若干，要須相互間明確約定，始能作為日後合夥權義分擔之依據，藉以確保交易之安全（最高法院五十六年度臺上字第二五六八號民事判決參照）。經查：本件上訴人雖主張兩造間於八十七年初，曾合意共同出資，暫時搭建臨時建物及停車場，作為黃昏市場使用，共同經營管理黃昏市場出租他人收取租金，有關權利義務由兩造各二分之一，兩造間有合夥關係等語，惟為被上訴人所否認，並以系爭臺中縣○○鄉○○○段三三之一八、三三之二五、三三之二六、一七一之五等土地，係訴外人即上訴人之夫陳宏嘉向被上訴人承租，用以經營黃昏市場，該黃昏市場之規劃、發包、施工以致於管理，均係訴外人陳宏嘉一人負責等語置辯。然查：㈠上訴人雖主張兩造間約定出資比率各為一半，其並曾應被上訴人之要求，欲使
被上訴人之母親即臺中縣○○鄉○○○段三二之一八、三二之二五、三二之二
六、一七一之五等土地之共有人呂詹金桂安心，故於八十七年五月十一日、同年七月五日各支付被上訴人紅利二十萬元，及於同年八月十五日支付被上訴人紅利十五萬元云云，並提出營業支出帳簿為證，惟為被上訴人所否認，被上訴人辯稱伊所收取之前揭五十五萬元，係出租臺中縣○○鄉○○○段三二之一八、三二之二五、三二之二六、一七一之五等土地之租金收入，並非合夥分紅等語。經查：系爭之黃昏市場，係坐落於臺中縣○○鄉○○○段地號第三二、第三二之六、第三二之一三、三三之一八、三三之二五、三三之二六、一七一之
一、一七一之二、一七一之五等土地，且前開土地，分別為被上訴人與其母親呂詹金桂共有及訴外人泉富公司所有一節，為兩造所不爭執，並有前開土地之土地登記謄本各一份在卷可稽（見原審卷第八九頁至第一００頁，本院卷第二七０頁至第二七三頁、第二八０頁），堪信為真實。又被上訴人辯稱其於八十七年五月十一日、同年七月十五日、同年八月十五日，分別受領之二十萬元、二十萬元及十五萬元，係屬租金一節，此有該營業支出帳簿一份在卷可證（見原審卷第三九頁至第四一頁），依該營業支付帳簿記載，被上訴人所收取者係「租金」而非「紅利」，該二項不僅會計項目不同，且所代表之法律關係亦相差甚多，此為一般人所週知；況倘如上訴人所陳稱系爭款項係其與被上訴人所分得之紅利，則與被上訴人同分紅者，應即為上訴人，惟同時受領同樣款項之人，卻係訴外人即泉富公司負責人 陳金泉 ，即與常情不符。又此款項如係紅利，上訴人自當於分紅日，就該分紅基準日前，所有收入及支出，詳為記載及結算，如此方能確定結算金額及結算日，然審諸上訴人主張系爭黃昏市場之經營猶為虧損狀態，何來紅利可分？且按理虧損中如有獲利，自應先行填補虧損，焉有先行分派紅利之理，況上訴人主張其尚為被上訴人代墊二百餘萬元工程款費，且所代墊款項亦有向第三人借貸需繳付利息，如真有紅利可分，上訴人何以未與被上訴人結算而主張權利，或將之償還消費借貸之出借人，竟仍按月給付三期名為「租金」之款項予被上訴人？另上訴人雖陳稱實際上是分紅利，因被上訴人說要向母親交代，才會記載租金云云，惟上訴人另陳稱兩造間原本家族關係良好，並且尚有鉅額之共同投資案，此有合作（設計、興建、買賣）協議書一份在卷可稽（見本院卷第四０頁至第四一頁），是被上訴人之母親實無反對兩造間成立合夥經營黃昏市場之必要及理由；況縱如上訴人主張係要讓被上訴人對母親有所交待，惟上訴人亦不必在被上訴人母親無從審閱之「付款明細表」、「營業支出帳簿」上為「租金」之記載。故上訴人主張係為取信被上訴人之母親，故於內部帳簿上登載為「租金」科目，顯與常情不合。復參酌系爭黃昏市場所在之土地，非屬上訴人所有，亦非其夫陳宏嘉所有，而分別為被上訴人與其母親呂詹金桂共有及泉富公司所有，是陳宏嘉使用土地分別支付租金予被上訴人及泉富公司，甚為合理。末上訴人辯稱泉富公司願意無償提供前開土地使用，且提出證明書一紙在卷（見本院卷第三九頁），顯與前開事證相悖，尚難採信為真。從而，被上訴人辯稱：其與陳宏嘉間有租賃契約，故所收取之五十五萬元係租金等語，自屬可採。
㈡上訴人第主張兩造曾共同開立帳戶，且系爭共同帳戶所載支出，均經兩造蓋章
，足認兩造間有合夥關係等語。經查：被上訴人固不否認兩造間曾共同開立帳戶等情，且有上訴人提出之臺中市第一信用合作社0000000000號存摺影本、臺中市第一信用合作社開戶同意書、印鑑卡各一份，存摺存款照片十五張為證（見原審卷第七二頁至第七四頁、第二一二頁至第二二一頁、第一一四頁、第一一五頁至第一二一頁），前情堪信為真。惟被上訴人否認係基於兩造間有合夥關係，故共同開立帳戶等語，辯稱：伊會與上訴人共同開立帳戶，係因伊將土地九百餘坪低價出租予陳宏嘉經營黃昏市場，陳宏嘉表示經營如有盈餘，會將盈餘一半再補貼租金予被上訴人，為使被上訴人得以瞭解陳宏嘉經營之盈虧，乃由被上訴人與陳宏嘉之妻即上訴人設立共同帳戶以為監督，故該共同帳戶所載支出，當需由兩造蓋章等語。經查：系爭黃昏市場所坐落之土地，其中有約九百零三坪，係屬於被上訴人與其母呂詹金桂共有，其餘約二百五十坪，則係被上訴人家族所經營之泉富公司所有，而可供黃昏市場營業面積部分，被上訴人及其母所有之土地佔約二二０‧０九坪，泉富公司所有之土地則佔約二五四‧八六坪等情，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之使用現場圖一份在卷可稽（見原審卷第一八四頁），足信為真。衡之被上訴人提供充作黃昏市場使用之土地面積，較之於訴外人泉富公司，多達三倍；雖被上訴人所提供土地充作營業使用之面積略少於泉富公司，惟亦僅相差約三四坪，差距不大，故觀乎常情，被上訴人所提供之土地價值顯高於泉富公司，被上訴人卻與泉富公司收取同額租金，實與常理有悖。從而，被上訴人辯稱係因低價出租，故陳宏嘉表示經營如有盈虧，會將盈虧一半補貼租金予被上訴人，為使被上訴人得以瞭解經營狀況，乃由被上訴人與陳宏嘉之妻設立共同帳戶以為監督等語，非屬無據。況倘如上訴人所稱兩造間成立合夥關係，故共同開立帳戶云云，然依前開共同帳戶交易資料核對上訴人所主張黃昏市場之支出、收入，該共同帳戶之進出，僅為黃昏市場收入、支出之一部分，如該帳戶確為兩造經營黃昏市場，管制資金之帳戶，黃昏市場之出入即應均由該帳戶為之，並應詳細記載出入情形，然系爭黃昏市場之資金進出，並非全在該帳戶進出；甚者，對照上訴人所提出之臺中市第一信用合作社之存摺存款取款憑條相片中各該日提領金額，與上訴人另提出附卷之工程支出、營業支出帳簿影本，數額無一相符，果被上訴人確係合夥人之一，對於金錢支出時間、用途、數額等，必定謹慎小心，不可能任由上訴人或陳宏嘉恣意領取，從而實無由僅依該帳戶之設立，即認兩造間有合夥關係之存在。
㈢上訴人另主張系爭黃昏市場於籌備招商至開幕時，被上訴人曾至臺中參與、幫
忙，並親自簽收鴻昇公司發貨單、吉林皮飾估價單，且與人訂立廢棄物清運契約、與陳勝雄訂立租賃契約，足認兩造間有合夥關係等語。經查：被上訴人固不否認其曾代為簽收發貨單、估價單，並與人訂立廢棄物清運契約及租賃契約等情，且有上訴人所提出之發貨單、吉林皮飾估價單、轉帳傳票、店位租用契約書各一份為證（見原審卷第一六八頁、第一三七頁、第一三八頁、第一一０頁），前情堪信為真。惟被上訴人否認係基於兩造間有合夥關係，而參與執行合夥業務，辯稱：伊係基於朋友立場，於 陳洪嘉 未在家時，受陳宏嘉委託代為簽收估價單及代訂契約，且雖與陳勝雄訂立租賃契約，然係因陳宏嘉積欠租金，故陳宏嘉答應自八十八年二月起，有關陳勝雄之租金即由被上訴人收取等語。經查：卷附前開鴻昇公司發貨單及吉林皮飾估價單之收受人，分別係「中山黃昏市場」及「陳先生」，均非上訴人及被上訴人二人名義，況被上訴人於代為簽收吉林皮飾估價單時，因疏忽甚而將實付貨款總金額十八萬元，誤載為一萬八千元，此有前開估價單在卷可稽，倘系爭黃昏市場確係兩造間之合夥事業，焉有可能前開發貨單、估價單等，均無以兩造名義簽發；且被上訴人亦應對於合夥事業所應支出之費用，瞭解甚詳，不至於犯下誤載實付貨款之錯誤。是被上訴人辯稱僅係基於朋友情誼，代為簽收，甚而與上訴人共同簽訂廢棄物清運契約等語，尚屬有據。又被上訴人將其所有之土地出租予陳宏嘉供經營黃昏市場等情，已如前述，且被上訴人辯稱自八十七年五月起，陳宏嘉僅給付租金五十五萬元等語，上訴人並未能舉證推翻前詞，足認被上訴人辯稱上訴人自八十七年八月十五日起即未曾再依約支付租金等語，應堪採信。是被上訴人又辯稱會與陳勝雄簽訂租約並收取租金，係經陳宏嘉同意，欲與該部分租金充抵陳宏嘉積欠被上訴人之租金等語，即與常情相符，亦足採信。從而，即難僅憑前開發貨單、估價單及契約係由被上訴人出名簽收簽訂，逕認兩造間有合夥經營黃昏市場之合意。
㈣至於上訴人雖主張其在支出費用前，都有向被上訴人報告，並提出工程支出帳
簿、付款明細表、營業收入帳簿及營業支出帳薄各一本附卷為證（見原審卷第九頁至第六五頁）。然被上訴人不僅否認前情，且前開帳簿，均為上訴人單方面所製作之簿冊，被上訴人已否認其真正，且該等簿冊如係兩造合夥之帳冊，按理應由兩造共同簽認審核，然該等帳冊並無被上訴人簽認之記載，且帳冊所附會計憑證其傳票，亦無被上訴人任何簽認，是尚難僅憑上訴人前開空言及該等簿冊，遽認兩造間有合夥關係存在。且按理兩造如有合夥經營事業，自應有合夥事業專用之帳冊，獨立詳實記載關於合夥事業之各筆開支，並按月結算，資為合夥人確認。惟依上訴人所提出之付款明細表之記載內容以觀，該帳冊由第一頁記載金億新訴訟費、修補輪胎、泉富代書費、泉富一、二月營業稅、ＣＱ─三一七八號燃料、牌照稅、頭張路房屋退押金等事項，均與黃昏市場無關；再由泉富代書費、營業稅均在其列，復以該帳冊內亦將陳宏嘉之人壽保險費記載在內，該付款明細將泉富公司及陳宏嘉個人資金混為記載，更明該付款明細表非上訴人主張兩造合夥經營黃昏市場之付款明細表，顯難依該等簿冊之記載，認定兩造間有合夥關係存在。上訴人空言因兩造間素有情誼，且本件投資金額對兩造間均非鉅額款項，故未設立用帳冊云云，不僅與其家族對於每筆細微支出均會入帳記載習慣相悖，且亦與交易常規不符，尚難採信為真。至上訴人雖於本院調查時陳稱提出前開帳簿僅係欲證明前開帳簿中，有關於黃昏市場之帳目記載，均係實際花用於黃昏市場之經營上云云，惟查被上訴人否認前情，且上訴人亦未能舉證證明其自行登載於家族內帳之細目，確與實際支用情形相符，是上訴人前開主張，亦難認有據。
㈤上訴人雖另主張曾於八十八年五月十五日，由陳宏嘉代理，與被上訴人共同將
系爭黃昏市場包租給訴外人魏瑞芳，足認兩造間有合夥關係，否則被上訴人焉可將屬於上訴人家族之土地、建物出租予魏瑞芳等語。經查，被上訴人固不否認曾與陳宏嘉，於八十八年五月十五日，共同將系爭黃昏市場包租予訴外人魏瑞芳等情，並有土地租賃契約書一份、支票影本六紙在卷可證（見原審卷第四六頁至第四九頁、第五０頁），堪信為真實。惟被上訴人辯稱：當時均係由陳宏嘉出面洽談租賃事宜，伊不知陳宏嘉係代理上訴人簽訂租約，且該租賃契約雖係共同擬定，然實際上為被上訴人與陳宏嘉各自出租自己所有之土地及建物予訴外人魏瑞芳，該份租賃契約之簽訂，與兩造間有無合夥關係無涉等語。查：證人魏瑞芳於原審時證稱：「我認識兩造，我當初欲租黃昏市場，先向陳宏嘉談，事後再向陳宏嘉和被告共同來簽約」、「實際上我和伊二人（指被告及陳宏嘉）簽約，簽約他們有寫代字‧‧‧實際上是他們二人出租給我，租金原先約定貳拾貳萬元，後來生意不好，就減為壹拾伍萬元，我租金付了二個月貳拾貳萬元，其餘都按月付壹拾伍萬元，所以押、租金共付貳佰壹拾貳萬伍仟元，我實際是向陳宏嘉和被告租的，只知道土地一部分是陳宏嘉的，另一部分是甲○○，陳宏嘉當初有告知我，當時未談到黃昏市場之設備是何人的‧‧‧」、「知道土地有九百零三坪是被告的，二百零五坪是陳宏嘉的‧‧‧，但他們二人真正如何分我不清楚。」、「契約是我和陳宏嘉、被告定的，當初是我和陳宏嘉洽談，大概談好後，被告才出來共同簽約，契約上有寫代字，我不知道它的用意，呂先生說土地是共有的，所以他寫個代字，陳先生說土地是他父親的，所以個代字‧‧‧租賃期間我只有和陳先生及被告接觸，沒有接觸別人‧‧‧」等語（見原審卷第一六三頁背面、第一六四頁、第一八０頁），且證人陳宏嘉於原審時證稱：「契約是我寫的，報紙也是我登的，那是我家的家務事，我太太請我去辦理，當初我和被告約定租金一人一半，因為是我和他一起出租的，因為土地是我父親公司的，建物也不是我的，土地是代理公司的，房子是代理我太太的。‧‧‧」等語（見原審卷第一八一頁），按證人魏瑞芳係向被上訴人及陳宏嘉承租系爭黃場市場所在之土地使用，於訂約過程魏瑞芳僅與被上訴人及陳宏嘉接洽，並未曾與上訴人有所接觸，上訴人主張陳宏嘉所書「代」字，係代理上訴人之意，實非契約相對人魏瑞芳所能知悉，足見魏瑞芳主觀上並無與上訴人訂立租約之意，魏瑞芳係與被上訴人及陳宏嘉訂立租約應可認定，上訴人主張系爭租約，係因兩造間有合夥經營黃市場關係，兩造不再親自經營，而轉為包租之方式出租予魏瑞芳，並由陳宏嘉代理上訴人與被上訴人共同出租與魏瑞芳，即無足採。再者，觀乎前開土地租賃契約書，出租標的物坐落地點係位於臺中縣○○鄉○○○段地號三二、三二之六、三二之一三、三三之一八、三三之二五、三三之二六、一七一之一、一七一之五等土地，而前開土地分別係屬於泉富公司及被上訴人與呂詹金桂共有，業如前述，是被上訴人自有權將前開土地出租予訴外人魏瑞芳並收取租金，上訴人執詞陳稱被上訴人無權出租，從而可認兩造間係有合夥關係云云，即屬無憑。是難僅依上述土地租賃契約書一份、支票即認兩造間有合夥關係存在。
㈥上訴人又主張臺中縣政府曾於八十七年六月間，發函予柏泰建設股份有限公司
要求辦理位於臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○號面積五四０平方公尺之鐵架建物違建，倘兩造間無合夥關係，被上訴人為何肯出面請求縣政府免拆黃昏市場之違建等語。經查被上訴人固不否認曾對前開縣政府函文回函，請求暫緩拆除違建等情，且有申請書影本一紙在卷可稽（見原審卷第一四九頁），上情堪信為真。惟被上訴人辯稱：伊係柏泰公司之總經理，且當時黃昏市場之土地，係被上訴人出租予陳宏嘉獨自經營，基於出租人及朋友立場，自當對函文加以處理等語。經查：上開系爭土地為被上訴人及其母親共有，且經被上訴人出租予陳宏嘉，供其經營黃昏市場一節，已如前述，而兩造及陳宏嘉等人於八十七年間仍屬交情甚篤之世家，亦為兩造所不爭執，從而，被上訴人基於所有權人、出租人及友人之立場，於無妨自身利益前提下，為陳宏嘉向縣政府申請緩拆，顯與常情相符。是被上訴人前開辯解，應屬可採。尚難僅因被上訴人曾代為申請緩拆，遽認兩造間有合夥關係存在。
㈦上訴人又主張因 許二郎 為兩造合夥興建黃昏市場所聘僱之工地主任，故其聘用
臨時工、叫混凝土、雜工、購雜物均須現金，其乃先行預支，帳冊上所載許二郎所領款項均與黃昏市場有關。至於賓士車部分乃兩造為栽培許二郎，為其購買賓土車代步之用。是帳冊中賓士車修理費即為該賓土車之修理費云云。然此為被上訴人所否認，且經證人許二郎於原審時到庭結證：「‧‧‧黃昏市場之搭鐵架、貼磁磚我幫陳宏嘉發包，發包和陳宏嘉接洽領款向乙○○取款，其中之細節我不清楚，發包過程我有見過被告，我只是幫陳宏嘉叫小承包，而兩造之過程我不瞭解。據我所知土地是陳宏嘉和被告都有。黃昏市場成立之初是我管理，二、三個月都是陳宏嘉叫我做什，錢找乙○○拿‧‧‧。」、「‧‧‧，簽切結書時沒有受到任何壓力。」、「‧‧‧我是受僱於陳宏嘉，我在黃昏市場作管理，大大小小的事物我在管理，薪水向乙○○領，如有需要則可事先預支薪水‧‧‧黃昏市場的棚架及鋼構、道路舖柏油、水電都是我去找人來承包的，承包的價錢是我和承包商協調，承包後我有告知被告及陳宏嘉，因為被告和陳宏嘉兩人和我都是好朋友，因為他們都在場，所以我都告知他們。‧‧‧，黃昏市場有糾紛時或是有事情要處理時，我會去找陳宏嘉來處理，我只是有時候閒談時才和被告談起，因為被告住在台北，有時才會到台中來，有問題找陳宏嘉處理。」（見原審卷第一０五頁、第二六五頁），依證人許二郎前開所證，其確為陳宏嘉個人所聘僱，非為被上訴人所聘僱，按理如系爭黃昏市場為兩造所共同經營，許二郎為管理整個黃昏市場之人，其自應為兩造所聘僱，然許二郎竟非兩造所聘，且其就黃昏市場一切事務，均向陳宏嘉負責，顯陳宏嘉方是系爭黃昏市場之實際經營人無誤。另參諸上訴人所提系爭黃昏市場支出明細所附之會計憑證，系爭黃昏市場之工程，其中八十七年四月二十日，黃昏市場與三泰廣告社之廣告合約，係由陳宏嘉出面與三泰廣告社所簽定；黃昏市場之屋頂工程，八十七年四月十七日估價單，亦由陳宏嘉以泉嘉建設份有限公司（下簡稱泉嘉公司）之名義與益萊工程行訂工程合約付款；永發起重就其所收之費用，以泉富公司為買受人名義簽發收據予中山黃昏市場；八十七年四月十三日，初保消防防災工業有限公司以泉嘉公司名義簽發出貨單請款；八十七年五月四日，信益油漆有限公司以泉富公司名義簽發統一發票；八十七年六月一日黃告看板租賃合約書，由陳宏嘉出面向 林游柑 承租土地作廣告看板；八十七年四月十日，御翔工程有限公司請款單，以泉富建設有限公司為客戶名稱；八十七年四月二十一日，宏盛書店以泉富金屬工業股份有限公司為客戶，簽發統一發票；八十七年十二月一日，永全起重機械工業社，以泉富公司為客戶請款；八十七年十二月八日蟻巢美術看板工程公司為黃昏市場拆看板估價單，亦以陳宏嘉為客戶等情，則有三泰廣告社之合約書、轉帳傳票、收據，益萊工程行估價單、轉帳傳票，永發起重所開立之收據、轉帳傳票，初保消防防災工業有限公司所開立之出貨單、轉帳傳票，信益油漆有限公司所開立之發票，與林游柑簽立之合約書、轉帳傳票，御翔工程有限公司所開立之請款單、轉帳傳票，宏盛書店所開立之發票、轉帳傳票，永全起重機械工業社所開立之請款單、傳票各一份在卷可稽（見原審卷第二八四頁至第二八五頁、第二八七頁至第二八八頁、第二八九頁至第二九０頁、第二九二頁、第一四二頁、第二九二頁至第二九三頁、第二九六頁至第二九七頁、第三０一頁至第三０二頁、第二九０頁至第二九一頁），依上開事證，黃昏市場所為之支出，除以黃昏市場之名為買受人外，即以陳宏嘉或其家族企業泉富公司、泉嘉公司名義為之，顯見系爭黃昏市場對外所為之行為，均由陳宏嘉主導，否則豈會由陳宏嘉出面與人訂約，而相對人以泉富、泉嘉等陳宏嘉家族公司為買受人簽發收據，且該等費用計入黃昏市場之支出？依上所述，在在顯示系爭黃昏市場確由陳宏嘉經營無誤，上訴人主張系爭黃昏市場為兩造所共同經營，顯無可採。被上訴人辯稱系爭黃昏市場由陳宏嘉經營，其未與上訴人共同經營，應屬可採。至於上訴人雖另陳稱不能僅以前開數筆支付項目係以泉富公司、泉嘉公司、陳宏嘉名義與協力廠商簽訂契約或估價單，即否定其他數百筆帳目之記載，或否定兩造間確有經營黃昏市場之合夥關係云云。惟查：上訴人並未提出相關帳目足資證明確有以被上訴人之名義，與協力廠商簽訂契約之證據，且衡之常情，倘兩造間確有合夥關係，既係由上訴人、陳宏嘉等人先行墊付，該支出是否真正為合夥事業之支出，即有將支出憑證交給未執行合夥事業之被上訴人確認同意認列之必要，而上訴人及陳宏嘉復係長久從事商業行為之商人，對於前情應知之甚明，從而，陳宏嘉及上訴人前開所為，顯然違反商業常規。是上訴人右開主張，難認有理由。
綜前所述，上訴人未能舉證證明兩造間就系爭合夥關係，究竟如何估算出資額及合夥事務如何執行，亦未能舉證證明兩造間有何合夥經營之合意，依前揭法條所示，上訴人主張兩造間有合夥之關係，難信屬實。
（三）關於被上訴人取得魏瑞芳所支付之租金，是否屬有法律上之原因部分：上訴人主張其曾由陳宏嘉出面代理連同被上訴人，於八十八年五月十五日以包租方式，將系爭黃昏市場所坐落之土地及建物，全部出租予第三人魏瑞芳，租期自八十八年五月十五日起至九十一年五月十四日止，第一、第二年租金每年二十二萬元，第三年為承租人租金總收入百分之四十。又出租人同意提供前三個月租金供承租人改建租賃土地之建物，故承租人魏瑞芳實際已支付第一年四至十二月之租金，並簽發自八十八年八月二十五日起，按月於每月二十五日到期每張面額二十二萬元之支票九張，且訴外人魏瑞芳尚另行交付押租金六十萬元。然前開供支付租金及押租金之支票均遭被上訴人取走，且提示兌現。被上訴人對於取得前開已兌現票款二百五十八萬之一半即一百二十九萬元，並無法律上之原因，而上訴人既係前開租賃契約之出租人之一，縱認前開租賃契約之出租人係陳宏嘉，陳宏嘉復於九十年八月十七日將前開租金債權及有關權利轉讓予上訴人，上訴人自得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還等語。被上訴人則以：因陳宏嘉自行經營黃昏市場時，尚積欠被上訴人租金一百八十五萬元，從而，被上訴人為保全債權，始依法留置前開押金及租金等語資以抗辯。
經查：
㈠右開係爭租約，係由陳宏嘉、被上訴人共同與訴外人魏瑞芳所簽訂，業據本院
於前開五、（二）㈤認定在案，從而，上訴人並非出租人；惟因上訴人主張其已於九十年八月十七日，自陳宏嘉處受讓該租約之相關權利，並提出證明書一紙在卷可證（見本院卷第三八頁），是上訴人自九十年八月十七日起自得主張相關租金債權等相關權利，合先敘明。
㈡上訴人雖主張被上訴人已自魏瑞芳處受領租金及押租金共二百五十八萬元云云
，惟被上訴人抗辯因事後調低租金，故僅向魏瑞芳共收取二百十二萬五千元等語，核與證人魏瑞芳於原審時證稱：「‧‧‧租金原先約定二十二萬元，後來生意不好，就減為十五萬元，我租金付了兩個月的二十二萬元，其餘都按月付十五萬元，所以押、租金共付了二百十二萬五千元，‧‧‧。」等語相符（見原審卷第一六三頁背面），足認被上訴人抗辯僅共收取押、租金二百十二萬五千元等語，實屬可採。上訴人右開主張，尚非屬實。
㈢上訴人雖主張被上訴人無權受領陳宏嘉部分之租金云云，惟查，被上訴人抗辯
陳宏嘉因欲經營黃昏市場，自八十七年五月一日起至八十八年四月三十日止，以每月二十萬元之租金，向被上訴人承租土地，本應給付共二百四十萬元之租金，惟陳宏嘉僅於八十七年五月、七月及八月共支付租金五十五萬元等情，有上訴人所提出之營業支出表一份在卷可按（見原審卷第三九頁至第四一頁），上情堪信為真，足認陳宏嘉尚積欠被上訴人計一百八十五萬元。再者，被上訴人抗辯其受領原屬於陳宏嘉部分之一半租金，係因陳宏嘉同意將該部分租金抵充前所積欠之租金債務等語，可由陳宏嘉並未當場阻止被上訴人取走魏瑞芳所交付之保證金六十萬元支票可明，衡之陳宏嘉既仍積欠被上訴人高達一百八十五萬元之租金債務，且對於被上訴人自行取走魏瑞芳所交付充作押、租金之支票，並未表示意見，衡諸常情，應可認陳宏嘉對於由被上訴人收取原應屬於陳宏嘉所有之租金，並抵充前所積欠之租金債務，有默示之同意。從而，被上訴人收取原屬於陳宏嘉所有之租金債權，即屬有法律上之原因。
六、綜上所述，本件上訴人既無法舉證證明，其與被上訴人間有何合夥行為及消費借貸契約存在，從而，上訴人主張依合夥及消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付三百九十三萬二千五百八十二元，及其中二百六十四萬二千五百八十二元部分，自八十八年五月十五日起；另一百二十九萬元部分，從八十八年四月十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息之墊款、租金、押租金及遲延利息，即無理由，應予駁回。又就上開三百九十三萬二千五百八十二元其中之一百二十九萬元部分，上訴人另請求依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，然被上訴人取得前開押、租金收入，既係有法律上之原因，上訴人本於不當得利之法則請求，亦無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。原審法院因而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月三十日~B1民事第五庭審判長法官~B2法官~B3法官邱森樟~B書記官粘銘環中華民國九十二年四月三十日