裁判字號：最高法院89年台上字第728號刑事判決
裁判日期：民國89年02月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七二八號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十一月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第一三六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二二二一九、二二五二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 黃陵宏 （另案審理中）原係舊識，民國八十七年九月二十二日下午，上訴人至高雄市○○區○○路○○巷○○○弄○○○號黃陵宏住處時，適 洪金生 來電聯絡黃陵宏欲購第一級毒品海洛因新台幣（下同）一千元，黃陵宏遂基於意圖營利之販賣該毒品犯意，與洪金生議定交貨時地，並騎機車載知情而有犯意聯絡之上訴人，於同日十六時三十分許，駛抵高雄市○○街○○巷口，黃陵宏先向洪金生收取價款一千元，再騎至高雄市○○路與福安街口，嗣由上訴人騎機車於同日十六時四十分返回上開十六巷口，交付乙包海洛因予洪金生後，旋為警當場逮獲，並自洪金生身上扣得該包海洛因（驗後淨重○‧○八公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。然查：㈠、應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。上訴人在偵審中先後供稱：「我們於八十七年九月二十二日十五時三十分左右，在黃陵宏家裡一起施打（海洛因）後正在休息，就有人（指洪金生）打（扣）呼叫器給黃陵宏，而黃陵宏叫我（騎機車）載他去福西街十六巷口附近，由黃陵宏下機車向一名男子拿一千元後，黃陵宏就叫我騎走了，而機車騎至福安街與四維路口附近，黃陵宏叫我停住，並交一小包海洛因給我，叫我拿去給那男子，之後就被警方當場查獲，我不知那小包裡面是裝什麼東西，是被查獲時，警方當場打開，我才知道是海洛因。」「我去黃陵宏家，洪金生扣機給他，不知道要作何事， 黃某 叫我載他去洪金生那裡，看到 洪某 拿一千元給黃某，然後我們就離開了，我騎（機車）過一條路，黃某拿一包東西給我，叫我順路拿給洪金生，我不知道裡面係何物。」「他們（指洪金生與黃陵宏）怎麼聯絡，我不知道，黃陵宏拿海洛因給洪金生時，我載他去，但我不知道（是海洛因），是他先拿錢，再拿一包東西叫我拿過去。」「我不知裡面是海洛因」等語（警局卷影本第三頁，偵字第二二二一九號卷影本第五頁，第一審卷第十一頁，原審卷第二十九頁反面、第五十九頁）。洪金生扣呼叫器給黃陵宏時，上訴人雖係在場，但黃陵宏撥電話與洪金生聯絡之際，上訴人是否亦在場？上訴人是否聽到黃陵宏與洪金生談話之內容？黃陵宏要上訴人騎機車載其前往找洪金生，有無告知上訴人係去賣海洛因？黃陵宏託上訴人帶海洛因給洪金生，該海洛因如何包裝？上訴人知否該包內係毒品海洛因？上述各點對上訴人與黃陵宏間，有無販賣海洛因犯意聯絡攸關，原審未傳喚黃陵宏到庭查明。第一審公設辯護人為上訴人提出之第二審上訴書，亦指摘及此（原審卷第四頁），原審仍未予調查明白，遽行判決，自有可議。㈡、刑事訴訟法第三百十條第一款規定：有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。原判決事實認定警員係自洪金生身上，扣得黃陵宏出賣與洪某之海洛因一包（原判決正本第二頁第五行）。但未說明其所憑之證據及其認定之理由，已有未合。且檢察官於偵查時問上訴人：「九月（指八十七年九月）二十二日下午二點二十分（係十六時四十分之誤）在高雄市○○街為警查獲？」上訴人答稱：「是。當時有洪金生在場，在我身上拿（扣）到一包海洛因」（偵字第二二五二五號卷影本第十頁反面），如屬無訛，則原判決此部分認定之事實，與卷內資料亦不相符。尤其上訴人前開在偵查中之供述，苟屬無訛，則上訴人尚未將海洛因一包交與洪金生，即為警查獲，縱上訴人與黃陵宏間有販賣海洛因與洪金生之犯意聯絡，惟其行為是否已達既遂階段？尚非無審究之餘地。㈢、有罪判決書所認定之事實，與其所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。原判決認定黃陵宏經由上訴人出賣予洪金生之海洛因，驗後淨重○‧○八公克。其所憑之證據，係「法務部調查局鑑定意見書附卷可稽」（原判決正本第二頁第十六至十七行）。但卷內僅有 吳文琪 出賣予黃陵宏海洛因之該局鑑定通知書（偵字第二二五二五號卷影本第十三頁），並無黃陵宏出賣予洪金生海洛因之該局鑑定意見書。且前開鑑定通知書記載海洛因淨重一‧四九公克，亦與原判決認定之重量有異。致本院無從判斷本案扣案之海洛因，是否確係第一級毒品海洛因及其重量若干？亦有可議。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年二月十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月二十二日