裁判字號：最高法院89年台上字第760號刑事判決
裁判日期：民國89年02月17日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七六○號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○丙○○丁○○右上訴人等因被告等公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第一七四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二六三七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告丙○○於民國八十三年間犯盜匪罪，在台灣台北監獄服刑時結識 翁才興 ，執行至八十四年六月二十四日假釋出獄，得知翁才興在台北市○○路○段○○○號九樓合資開設興曜房屋仲介公司，即與翁才興聯繫。八十五年十月間，丙○○向翁才興要求為興曜房屋仲介公司圍事，並欲出售槍枝予翁才興，翁才興不堪其擾，又恐得罪丙○○，即向台北市政府警察局文山第一分局報案，警方乃囑翁才興虛與委蛇，假裝願意購買槍枝，翁才興旋與丙○○談妥，以每枝新台幣（下同）四十萬元之價格購買槍枝三枝，並約定於八十五年十一月二十二日晚在台北市○○路○段○○○號九樓興曜房屋仲介公司交貨，警方乃於事前佈置警力以便逮捕。詎丙○○竟意圖為自己不法之所有，起意強劫翁才興之購槍款項，乃邀集上訴人即被告乙○○、丁○○、甲○○及綽號「 阿九 」、「 阿明 」年齡均約三十餘歲之不詳姓名成年男子二人，基於共同之犯意聯絡，由丙○○事先備妥供自己犯罪之用，且可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二枝，子彈若干顆（五顆以上，但詳細數目不明。以上槍枝、子彈均可供軍用），及自己所有供犯罪用之長刀、彎刀各一把，頭套四個、手套四付、膠帶一捲，並向翁才興借用興曜房屋仲介公司所有之ＥＹ－七三四一號廂型車充作載送同夥及上開犯罪工具之車輛，預備妥當後，丙○○即聯絡乙○○、丁○○及「阿明」於八十五年十一月二十二日下午一時許，在台北市○○○路怡和西餐廳旁停車場會合，一同搭乘由丙○○所駕駛並附載上述犯罪工具之ＥＹ－七三四一號廂型車，車行至台北市○○路及安和路口時，「阿九」亦依約前來會合，並搭乘該車，前往上開興曜房屋仲介公司樓下，另甲○○亦騎機車身穿雨衣，攜帶其所有帽子一頂、口罩一個前來會合。因丙○○認為興曜房屋仲介公司內部可能有職員多人，膠帶一捲用以綑綁職員恐有不足，乃駕車至附近便利商店，囑乙○○下車購買膠帶二捲（連同原有一捲，合計三捲）備用，再駛回安和路二段一七一巷口等候，至同日晚間八時許，丙○○認為時機成熟，乃分配任務，由自己在停放於安和路二段一二○號前之ＥＹ－七三四一號車上把風、接應，並指示乙○○、丁○○、甲○○、「阿九」、「阿明」等五人進入安和路二段一二○號，分批搭乘電梯至八樓會合，並分配作案工具，乙○○、丁○○、「阿九」、「阿明」四人分別戴上頭套、手套，甲○○則穿雨衣、戴帽及口罩，且由乙○○持具殺傷力之仿轉輪製造之玩具槍所改造手槍一枝（獲案槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之子彈三顆，丁○○持長刀一把，甲○○持膠帶，「阿九」則持另一把改造手槍及子彈若干顆（二顆以上），「阿明」持彎刀一把（「阿九」、「阿明」均未獲案），進入該址九樓興曜房屋仲介公司內預備以膠帶捆綁人員後強劫財物。於乙○○、丁○○、「阿九」、「阿明」四人依序進入該公司時（甲○○尾隨在後，尚在門口未及進入），埋伏之警員 周欽煌 見狀即高聲喝令「警察！不要動」，「阿九」見有警察埋伏，勢已不可為，為求脫身，即單獨另行起意，向警方射擊二槍，警員周欽煌、 王其南 、 任翔 等便開槍反擊（共射擊十槍），乙○○、丁○○見警方開槍，已無退路，即蹲下躲入公司內之廚房及陽台，旋即棄械投降，「阿九」、「阿明」及甲○○趁機逃逸，其中「阿明」並將彎刀一把及頭套一個、手套一雙棄置於該大樓，「阿九」則攜帶改造手槍一枝（有無子彈無法確定）逃離；甲○○逃回車上與丙○○會合之際亦為警方當場逮獲，並扣得作案所用之改造手槍一枝、子彈三顆（經拆解檢視一顆）、丙○○所有供共同盜匪所用之彎刀、長刀各一把、頭套三個、手套三付、膠帶三捲、甲○○所有供共同犯罪所用之帽子一頂、口罩一個、雨衣一件等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合及牽連犯關係，從一重論處上訴人即被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○共同意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍枝罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院應於變更情形時，隨時至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，而確保其權益。本件原判決變更檢察官所引起訴法條，懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第二項之強盜未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之非法持有其他槍砲罪、第十一條第三項非法持有彈藥罪，改依懲治盜匪條例第五條第三項、第一項第一款之預備強盜罪，刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍枝罪，依原審審判筆錄之記載，原審並未踐行上開告知之程序，依上揭說明，其訴訟程序自屬於法有違。㈡、有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。原判決事實認定被告丙○○事先備妥供自己犯罪之用，且可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二枝，子彈若干顆，及自己所有供犯罪用之長刀、彎刀各一把，頭套四個、手套四付，膠帶一捲，並向翁才興借用興曜房屋仲介公司所有之ＥＹ－七三四一號廂型車充作載送同夥及上開犯罪工具之車輛等情。其所憑之證據，其中以被告乙○○、丁○○自警訊時起，即迭次供承彼等上車時，即見車內有一包東西（其內放置彼等之作案工具），茲彼等二人上車時，綽號「阿九」者尚未上車，顯見該包置於車內之作案工具，乃丙○○事先準備無訛云云為論據。然稽之卷內資料，丙○○於警訊時即已供稱：「槍是阿九所攜帶提供，我則負責提供兩把彎刀、四個頭套、手套五付，兩捲黃色大膠布。」「他共帶來幾把槍我並不清楚，他曾交付一把給乙○○持用。」而乙○○於警訊時係供稱：「作案工具是那一名逃逸（指綽號阿九）拿給我。」「在手提袋內拿頭套、手套後，由另一名不知姓名男子（逃逸者）把槍從袋內取出交給我。」偵查中仍供稱：「我帶了一把左輪槍，三發（顆）子彈。」「槍是旁邊一個人塞給我的，不認識，丙○○找我去的，在警訊所言實在。」（見偵查卷第四、十三、十四、五十、五十一頁）則被告丙○○、乙○○二人之上述所供，似均指本件作案之工具中改造手槍係由綽號「阿九」之人所提供，與被告丁○○於警訊時所供：「我們作案所使用之刀、槍、面罩均由丙○○所準備，……。」並不相符合，原審未予根究明白，遽憑以認定改造手槍係被告丙○○事先準備無訛，殊難謂無證據調查未盡及證據上理由矛盾之違法。㈢、懲治盜匪條例第五條第三項之預備犯，係指行為人在著手實施犯同條第一、二項行為前所為之諸種籌劃準備行為。據證人 陳四平 於偵查中結證：「我奉分局長之命說有人要販賣槍枝叫我與翁聯絡，聯絡後得知當天要在現場交易槍枝，我們派警內外埋伏，後來二個歹徒蒙面先進來，我們叫他們不要動，……後面又有三、四個蒙面進來朝會計室的門開槍，我們也反擊，在屋內抓到二個，追到樓下又抓二個，另二個跑掉。」（見偵查卷第一○六頁背面）於一審調查中仍結證：「……被告有對大門的落地門開槍，同仁有出聲制止，再開槍還擊，被告也有對會計室開槍過來。」（見一審卷第八十頁背面）則被告等之行為似已著手犯罪，原判決事實竟認定係綽號「阿九」見有警察埋伏，勢已不可為，為求脫身，單獨另行起意，向警方射擊二發，警員周欽煌、王其南、任翔等便開槍還擊等情，並捨證人陳四平上述所證於不顧，遽為被告等有利之認定，難謂於證據法則無違。綜上所述，檢察官及被告等上訴意旨雖均未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年二月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月二十一日